Le associazioni temporanee di impresa. Principi e giurisprudenza a confronto

L’ordinamento giuridico, al fine agevolare la partecipazione alle gare di appalto quando le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze tecnico-operative, le categorie, le caratteristiche e le classifiche richieste dal bando, ha previsto un particolare strumento denominato raggruppamento (o associazione) temporanea di imprese.

La  finalità del raggruppamento (o associazione) temporanea è duplice:

• consentire la più ampia partecipazione, a gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, delle imprese;
• offrire alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, Sentenza 14 dicembre 2012 6446 Pres. Trotta – est. Forlenza, n. 6446 – Pres. Trotta – est. Forlenza).

La finalità di agevolare la partecipazione alle gare, attraverso temporanee aggregazioni “di scopo” – come è stato già da tempo chiarito anche dalla giurisprudenza risalente (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1987 n. 246) e fino alla più recente (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22) – non ha come conseguenza la costituzione, l’istituzionalizzazione, di un soggetto autonomo, distinto e diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche (mancando qualunque organizzazione comune), né da luogo ad un rigido collegamento strutturale ma, diversamente, viene individuato un soggetto, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’uopo costituiti (Consiglio di Stato, Sez. VI – sentenza 8 febbraio 2013, n. 714).

Ognuno dei concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali, e deve eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.

In questa direzione le imprese concorrenti, che intendono costituire (o hanno già costituito) un raggruppamento temporaneo, devono conferire (art. 37, co. 14) “mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”. A tale soggetto (mandatario), ai sensi del co. 16 del citato art. 37, spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto.

Rimane ferma la possibilità per la stazione appaltante di far valere direttamente sulla mandataria le responsabilità facenti capo ai mandanti e su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti per l’affidamento del servizio, nei limiti e secondo le modalità stabilite dal bando e dalla legge (nel caso di specie: art. 4, comma 1, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 in combinato disposto con l’allegato B). (Consiglio di Stato – Sez. V – sentenza 30 gennaio 2013 n. 569).

Con la individuazione dell’impresa mandataria il legislatore, a fronte dell’agevolazione partecipativa alla gara concessa ad una pluralità di imprese (che altrimenti non avrebbero potuto parteciparvi), per il tramite del R.T.I., ha inteso rendere chiari ed immediati i rapporti con l’amministrazione appaltante, costituendo un unico soggetto di riferimento, tale da poter interloquire con la predetta amministrazione, a nome e per conto di tutte le imprese del raggruppamento, con ampiezza di poteri e definitività di manifestazione della volontà.

Tuttavia la singola impresa è titolare in corso di gara di una posizione di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura, che può tutelare anche in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa. (Consiglio di Stato, Sez. VI – sentenza 8 febbraio 2013, n. 714).

Con deliberazione n. 13 del 11/03/2010 l’A.V.C.P. ha precisato che ”Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto”. Ciò è dovuto dal fatto che l’art. 37 del D. lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. “Del resto – precisa la citata deliberazione – non appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche”.

In altre occasione, volte a distinguere l’istituto del subappalto con l’istituto dell’avvalimento, il Consiglio di Stato, sentenza N. 01844/2011 REG. RIC 17/10/2012, ha posto in rilevo come le finalità “per le quali sono stati previsti – dapprima dalla normativa dell’Unione Europea, di seguito dalla normativa interna – il raggruppamento temporaneo di imprese e, successivamente, l’avvalimento sono le medesime e consistono nel permettere un ampliamento delle opportunità di partecipazione alla gara a soggetti che, da soli, non sarebbero strutturalmente in grado di parteciparvi, e ciò sia mediante temporanee aggregazioni “di scopo” – come nel caso del raggruppamento – sia mediante avvalimento di requisiti di altri soggetti (in quanto in proprio non posseduti)”.

In caso di raggruppamenti di imprese, riferite a procedure di forniture o servizi, costituiti da operatori economici riuniti o consorziati, il Codice degli appalti all’art. 37 dispone una specifica disciplina definendo come:

• raggruppamento di tipo verticale, un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali, anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie. Le stazioni appaltanti indicano, a tal fine, nel bando di gara, la prestazione principale e quelle secondarie. Per gli esecutori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni relative, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.
• raggruppamento orizzontale il raggruppamento in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione.

In particolare, nel caso di forniture o servizi, l’offerta deve:

a) specificare le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati; essa determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.

b) in caso di soggetti non ancora costituiti essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti; contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, mandatario, da indicare in sede di offerta, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

Si evidenzia infine che solo nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento – tale articolo è stato modificato dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), legge n. 135 del 2012 affermando che la presente prescrizione riguarda solo i lavori pubblici e non più i servizi e le forniture come disposto precedentemente.

Questo articolo è stato scritto da...

Dott.ssa Beatrice Corradi

Dirigente del Servizio Provveditorato, Affari generali e Gruppi Consiliari del Consiglio regionale della Liguria