Le linee guida ANAC.

Premessa. Il Responsabile del Procedimento. Il direttore del Lavori. Le procedure sotto soglia.

Premessa

L’art. 1 della L. 11/2016[1] delegava il Governo all’adozione di atti volti, tra l’atro, ad attribuire all’ANAC più ampie funzioni, ivi compresa l’adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante. In attuazione di tale disposizione il d.lgs. 50/2016 contempla l’adozione di 50 atti attuativi in sostituzione della fonte regolamentare, D.P.R. 207/2010[2].

Tra gli atti attuativi meritano particolare attenzione le Linee guida ANAC, che si differenziano per natura, efficacia e modalità di adozione.

Accanto ai decreti del Ministero delle infrastrutture, adottati d’intesa con l’ANAC si segnala il rinvio, in diverse materie, a linee guida vincolanti e non, nonché a linee guida adottate previo parere delle Commissioni Parlamentari. Tale molteplicità di fonti, aventi diversa natura ed efficacia, potrebbe creare non pochi problemi di raccordo e coordinamento soprattutto con riferimento alle tematiche cui si farà riferimento nel proseguo della trattazione, quali, ad esempio, le figure del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori, che per la stretta connessione meriterebbero una compiuta regolamentazione da parte di una stessa fonte.

Il 29 di aprile l’Autorithy ha pubblicato diverse linee guida, oggetto di consultazione sino alle h 12:00 del 16 maggio 2016, al fine di individuare con i portatori di interesse le soluzioni più opportune. Si riporta di seguito l’analisi delle stesse con riferimento a tre materie di particolare interesse e che, per le loro caratteristiche, meritano di essere considerate, anche sotto il profilo sistematico, in un’unica trattazione: RUP, Direttore dei Lavori e procedure sotto soglia. Nelle procedure sotto soglia potrebbe,infatti, profilarsi una maggiore responsabilità nel RUP con particolare riferimento all’obbligo di adeguata motivazione come verrà meglio illustrato.

1. Le linee guida e il Responsabile del Procedimento

Il comma 5 dell’art. 31[3] del  d.lgs. 50/2016, rubricato  Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, rinvia per la disciplina di dettaglio, ad un atto dell’ANAC, con efficacia vincolante,  prevedendo che: “L’ANAC con proprio atto, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto. Fino all’adozione di detto atto si applica l’articolo 216, comma 8”[4]. Le linee guida attuative del nuovo codice appalti relative alla “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalto e concessioni” sostituiscono gli artt. 9 e 10 del D.P.R. 207/2010. Sotto il profilo soggettivo la disposizione di cui all’art. 31 del nuovo codice trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e gli  enti pubblici. La norma in esame non si applica, invece,  alle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici. Queste ultime, infatti, devono individuare, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, nel  rispetto delle norme del Codice alla cui osservanza sono comunque tenute. In merito alle modalità di nomina, il RUP deve essere individuato da un soggetto apicale tra i dipendenti, in ruolo, appartenenti alla medesima unità organizzativa, con competenze adeguate in relazione alla complessità della gara.

Le linee guida attuative distinguono, ulteriormente, il ruolo del RUP, relativamente:

1. all’affidamento di appalti e concessioni lavori;
2. all’affidamento di appalti di servizi e forniture nelle concessioni di servizi.

Rispetto a quanto indicato sub a), viene confermata la necessità che il RUP debba essere un dipendente, abilitato all’esercizio della professione, o, qualora l’abilitazione non sia richiesta dalle norme vigenti, di un tecnico anche di qualifica non dirigenziale.

Gli stakeholder sono invitati a presentare osservazioni su eventuali ulteriori requisiti ipotizzando una differenzazione delle abilitazioni richieste sulla base dell’importo e/o della tipologia dell’appalto. Esemplificando, potrebbe essere ritenuta sufficiente l’abilitazione all’esercizio della professione di geometra sino ad un a determinata soglia, riservando la richiesta dell’abilitazione all’esercizio della professione di ingegnere o architetto per quelle di maggiore complessità e/o importo. Qualora non sia invece richiesta un’abilitazione svolgerà un ruolo suppletivo l’anzianità di servizio. Rispetto a quanto indicato sub b), per i servizi e forniture  il RUP, di regola, deve essere un funzionario, anche di qualifica non dirigenziale, dell’amministrazione aggiudicatrice.  L’art. 31 del d.lgs. 50/2016 rafforza quanto previsto dal codice precedente prevedendo che l’ufficio di RUP costituisce un obbligo e non può essere rifiutato. Il RUP, al fine di svolgere il ruolo di Project Manager, che sovraintende a tutte le fasi di gara,  potrà altresì costituire una struttura di supporto a carattere permanente, ex art. 31 comma 9 del Codice,  ovvero procedere, di volta in volta, anche mediante affidamento all’esterno dell’attività di supporto, secondo le modalità previste al comma 8 dello stesso articolo.

Il supporto al RUP si rivela nevralgico soprattutto nella fase di esecuzione del contratto. L’art. 102, al comma 6, prevede, opportunamente, innovando sul punto, la nomina di uno o tre componenti, tra i dipendenti, per effettuare le attività di controllo sullo svolgimento del rapporto contrattuale.

Gli artt. 100 e 101 disciplinano dettagliatamente, i compiti del RUP, del direttore dei lavori, nonché il ruolo dei direttori operativi e, relativamente ai lavori, degli ispettori di cantiere, nonché, con riferimento ai  servizi e forniture, del direttore dell’esecuzione. La fase esecutiva si conclude, nei lavori, con il rilascio del certificato di collaudo o, nei servizi e forniture, con la verifica di conformità. Gli stessi certificati possono essere sostituiti con la verifica di regolare esecuzione per gli appalti sotto soglia comunitaria, nei casi espressamente previsti nel decreto attuativo al codice di cui al comma 8 dell’art. 102 del d.lgs. 50/2016, adottato dal MIT su proposta del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, sentita l’ANAC. Fino alla data di entrata in vigore del decreto trova applicazione la Parte II, Titolo X (artt.215-238) del D.P.R. 207/2010 ed i relativi allegati.

Lo stesso decreto dovrà disciplinare anche le modalità tecniche di svolgimento del collaudo e giusto il rinvio di cui al comma 3 dello stesso art. 102, dovrà individuare i casi in cui il collaudo possa avvenire oltre il termine di sei mesi dall’ultimazione dei lavori. Il certificato di collaudo diventerà definitivo trascorsi due anni dall’emissione e si intende tacitamente approvato qualora entro due mesi dal biennio non sia stato emanato atto formale di approvazione.

In merito ai rapporti tra RUP direttore dei lavori e progettista i ruoli possono coincidere qualora lo stesso sia in possesso di competenze professionali adeguate.

Confermando quanto già previsto sotto la vigenza del vecchio codice i ruoli dovranno essere necessariamente distinti qualora si tratti di:

lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico;

• progetti integrati;
• Interventi ovvero servizi e forniture  di importo superiore a € 500.000,00;
• prestazioni particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità.

In merito ai rapporti tra RUP e commissione giudicatrice le linee guida evidenziano la ratio, sottesa alla disposizione di cui all’art. 77 del d.lgs. 50/2016, di riservare ad una commissione esterna la valutazione tecnica ed economica delle offerte.

Resta quindi da stabilire chi dovrà occuparsi della fase relativa alla:

1. verifica della regolarità dell’invio dell’offerta, del rispetto delle disposizioni generali e speciali, regolarità della documentazione e del possesso dei requisiti di partecipazione;
2. valutazione della congruità dell’offerta.

Il documento oggetto di consultazione individua, (per la fase a), nel RUP o, in alternativa, in un seggio di gara, istituito ad hoc, il soggetto competente. Con riferimento alla fase b) l’ANAC individua, invece, nella commissione giudicatrice il soggetto deputato, evidenziando la diversa formulazione dell’art. 77 richiamato che, innovando sul punto, non prevede la possibilità di istituire una commissione ad hoc.

Si invitano i soggetti interessati ad esprimersi in merito all’opportunità di riservare questa fase al RUP avvalendosi, eventualmente della commissione giudicatrice.

Si riporta  a seguire un quadro riassuntivo in merito alla nomina e all’attività del RUP:

2. Le linee guida e il Direttore dei Lavori

L’art. 111[5] del d.lgs. 50/2016(codice contratti), rubricato  Controllo tecnico, contabile e, amministrativo, rinvia alle linee guida, adottate con decreto del MIT, su proposta dell’ANAC, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, per l’ individuazione delle modalità e, se del caso, della tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3[6], in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità.

Tra le funzioni affidate al direttore dei lavori occorre distinguere quelle di sua esclusiva competenza, da quelle espletate in ottemperanza a quanto disposto dal responsabile del procedimento, d’ora in avanti RUP.

L’art. 101, comma 1[7] del Codice contratti disciplina il rapporto tra RUP e Direttore dei lavori (DL), d’ora in avanti DL. Quest’ultimo, che sovraintende all’esecuzione del contratto, agisce sulla base delle istruzioni o degli ordini di servizio del RUP.

Il Project Manager (RUP) che sovraintende a tutte le fasi di gara si avvale, infatti, di diversi soggetti, tra cui spicca il ruolo del direttore dei lavori, il quale deve trasmettergli:

1) un rapporto sulle principali attività di cantiere e sull’andamento delle lavorazioni;

2) la perizia tecnica redatta dall’esecutore per proporre variazioni migliorative che comportino una diminuzione dell’importo originario dei lavori;

3) una relazione particolareggiata in caso di Durc dell’esecutore, negativo per due volte;

4) le contestazioni insorte circa aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori.

Qualora sorga un dissenso tra RUP e direttore dei lavori in merito all’esecuzione di un ordine di servizio, dalla cui ottemperanza possa derivare la compromissione dell’opera, il DL deve comunicare per iscritto le proprie motivate ragioni e solo in caso di conferma da parte del RUP deve procedere in conformità all’ordine ricevuto purché da questo non derivino danno a persone o cose.

La disposizione in esame deve essere letta alla luce di quanto disposto dall’art. 51[8] del c.p. Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere, alla cui lettura si rinvia.

Il direttore dei lavori, per i casi di maggiore complessità dell’intervento può essere coadiuvato da un ufficio direzione lavori, che deve essere obbligatoriamente costituito qualora lo stesso non sia in possesso dei requisiti per la nomina di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, di cui all’art. 98 commi 1, 2 e 4 d.lgs. 81/2008[9].

In merito ai rapporti con il direttore tecnico dell’impresa esecutrice, fermo restando quando previsto dall’art. 1655[10] c.c., spetta al D.L. l’esercizio del potere dispositivo, qualora sia necessario al fine di garantire la conformità dell’opera al progetto e la sua corretta esecuzione.

Sotto il profilo della responsabilità, trova applicazione il comma 2 dell’art. 1176 c.c. che prevede una responsabilità aggravata e superiore rispetto a quella di cui al 1 comma dello stesso articolo che si riferisce alla responsabilità del buon padre di famiglia, da leggersi in combinato disposto con l’art. 1375 c.c. relativo all’esecuzione del contratto secondo buona fede.

2.1 Attività preliminari del direttore dei lavori

IL DL deve trasmettere al RUP l’attestazione in merito:

a) all’ accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori secondo le indicazioni risultanti dagli elaborati progettuali;

b) all’ assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati prima dell’approvazione del progetto;

c) alla conseguente realizzabilità del progetto anche in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo e a quanto altro occorre per l’esecuzione dei lavori.

Successivamente alla conclusione del contratto il DL, su autorizzazione del RUP, provvede alla consegna del lavori e alla redazione del processo verbale di consegna. L’esecutore deve presentarsi entro il termine assegnato, trascorso il quale la stazione appaltante ha facoltà di risolvere il contratto e incamerare la cauzione.

Qualora invece il ritardo sia addebitabile all’amministrazione l’esecutore può chiedere il recesso, fatta salva l’accettazione da parte della stazione appaltante, in mancanza sarà tenuta al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo. Analoga disciplina vige in caso di sospensione dei lavori.

Terminate le operazioni di consegna il DL redige apposito verbale, che trasmette al RUP, dalla cui sottoscrizione decorre il termine per l’ultimazione dei lavori.

A seguito della consegna dei lavori il DL dovrà svolgere il controllo:

1. tecnico amministrativo;
2. amministrativo contabile.

Il DL effettua un controllo penetrante sullo svolgimento dei lavori sia sotto il profilo tecnico (es accettazione materiali), amministrativo (es verifica rispetto della normativa in materia di subappalto), che tecnico amministrativo (rispetto delle norme tecniche per le costruzioni).

In definitiva, spetta a lui l’accertamento qualitativo e quantitativo dello stato di avanzamento dei lavori con particolare rilievo delle seguenti attività:

• accettazione dei materiali,
• verifica di validità del programma di manutenzione, dei manuali d’uso e dei manuali di manutenzione;
• aggiornamento del crono programma;
• attestazione sullo stato dei luoghi e sospensione dei lavori.

Con riferimento alla disciplina delle varianti in corso d’opera si evidenzia che il comma 12 dell’art. 106 del codice, riprendendo la previsione di cui all’abrogato art. 344 della L. 2248/1865[11], allegato F, consente l’aumento o la diminuzione delle prestazioni sino alla concorrenza di un quinto dell’importo del contratto. La novità di rilievo della disposizione in esame è la valenza di carattere generale, a differenza di quanto previsto dal D.P.R. 207/2010 che giusto il combinato disposto di cui agli artt.161, 311 dello stesso decreto e dell’art. 132[12], comma 1, del d.lgs. 163/06 limitavano le varianti a casi tassativi.

Sotto il profilo amministrativo – contabile è al DL che compete la tenuta dei seguenti documenti:

il giornale dei lavori; i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste;il registro di contabilità;lo stato di avanzamento lavori e certificato per pagamento delle rate;il conto finale dei lavori e relativa relazione.

Incompatibilità – Art. 26, comma 7, Codice contratti. Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo.

Si riporta  a seguire un quadro riassuntivo in merito alla nomina e all’attività del DL:

3. Le linee guida ANAC e le procedure sotto soglia

Il comma 7 dell’art. 36[13] del  d.lgs. 50/2016 (codice contratti), rubricato  Contratti sotto soglia, rinvia alle linee guida adottate dall’ANAC per l’individuazione delle le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti, migliorare la qualità delle procedure sotto soglia, delle indagini di mercato,nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità. Prima facie si evidenzia la scomparsa del  riferimento alle procedure in economia, procedure nelle quali era il funzionario che si impegnava direttamente nei confronti dell’operatore economico, con conseguente inapplicabilità dei regolamenti interni delle stazioni appaltanti. L’art. 125 del d.lgs. 163/06 rinviava al regolamento interno per la disciplina delle ipotesi in cui era consentito l’affidamento in economia di servizi e forniture. L’affidamento in economia rispondeva alle esigenze dell’amministrazione che nel regolamento individuava le specifiche necessità sulla base di quella che oggi è la c.d. spesa storica. L’art. 36 del nuovo codice contiene, invece, una regolamentazione degli affidamenti sotto soglia individuando, sulla base dell’importo dell’affidamento una diversa disciplina.

Le soglie sono così individuate :

1. inferiore a  € 40.000,00 micoaffidamenti;
2. pari o superiore a € 40.000,00 sino alla soglia comunitaria per servizi e forniture (oggi pari ad € 209.000,00) inferiore a € 150.000,00 per i lavori;
3. pari o superiore a € 150.000,00 e inferiore a € 1.000.000,00 per i lavori;
4. pari o superiore a € 1.000.000 per i lavori.

La maggiore problematicità è rappresentata dalla prima ipotesi che, a seconda della dimensione della stazione appaltante, è anche la più frequente e comunque quella che consentirà a tutte le stazioni appaltanti di procedere ad affidamenti anche in assenza di qualifica, giusto il disposto di cui all’art. 37 dello stesso codice. Preliminarmente vengono richiamati, giusto il rinvio di cui al primo comma  dell’art. 36 all’art 30 dello stesso  codice, i principi, cui deve essere informata l’attività delle amministrazioni nello svolgimento delle procedure in esame, così declinati nelle linee guida: a) principio di economicità-uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; b) principio di efficacia – congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati; c) principio di tempestività – esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni; d) principio di correttezza – una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione; e) principio di libera concorrenza-effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati; f) principio di non discriminazione e di parità di trattamento – valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione; g) principio di trasparenza e pubblicità – conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni relative alle procedure; h) principio di proporzionalità-adeguatezza ed idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento; i) principio di rotazione – non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese.

La lettera a) del secondo comma dell’art. 36 del codice dopo aver previsto “fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, dispone che “le stazioni appaltanti procedono .. per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta. I due profili di rilievo attengono all’individuazione dei confini dell’affidamento diretto e alla definizione della nozione “adeguata motivazione”. La portata del termine dell’affidamento diretto non può che essere chiarita alla luce della giurisprudenza[14] che pur essendosi formata sotto il codice previgente risulta quanto mai attuale ai fini dell’individuazione delle modalità operative[15]. L’affidamento diretto sottintende una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità si esercita in due momenti:

1. l’individuazione delle ditte da “consultare”;
2. la scelta del contraente fra le ditte consultate.

La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, dai principi richiamati, quali la “trasparenza” che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta e la “rotazione”, per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo. Deve essere trovato il giusto equilibrio tra le esigenze di semplificazione connaturate all’ultra sotto soglia e l’imparzialità e la concorrenzialità[16]. L’adeguata motivazione, come afferma l’ANAC, non può che sostanziarsi in una valutazione comparativa dei preventivi di spesa di due o più operatori economici. Qualora l’affidamento avvenga a favore dell’operatore economico uscente l’onere di motivazione richiesto è ancora più stringente considerato che la stazione appaltante deve motivare la scelta avendo riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e, si ritiene, anche in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione. Risponde ad esigenze di semplificazione e celerità del procedimento l’esclusione dell’applicazione dello stand still per tutto le procedure sotto soglia per i servizi e forniture, e sino ad € 150.000,00 per i lavori, nonché la possibilità di concludere il contratto in forma semplificata. L’art 32 comma 14 del codice prevede, infatti, la stipula del contratto mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere.

Per quanto attiene alle ipotesi di cui alle lettere:

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi;

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro;

d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro

Le linee guida riproducono la vecchia distinzione tra sondaggio  esplorativo (indagine di mercato) e gara ufficiosa.

Entrambi gli strumenti sono utilizzabili nel sotto soglia. Bisogna avere comunque riguardo alla natura di ciascuno strumento. Infatti, il sondaggio esplorativo tende solo ad acquisire una conoscenza dell’assetto del mercato e, dunque, dell’esistenza di imprese potenziali contraenti e del tipo di condizioni contrattuali che sono disposte a praticare; La gara esplorativa, invece, oltre ad essere strumento di conoscenza implica una valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto stesso di gara e che pone l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le prescrizioni assunte in sede di autovincolo, in ossequio ai canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità.

La selezione dell’operatore potrà quindi avvenire a seguito di indagine di mercato o consultazione dell’albo.

A titolo esemplificativo si riportano gli elementi che l’indagine di mercato dovrà necessariamente contenere:

1. Valore dell’iniziativa
2. Gli elementi essenziali del contratto
3. I requisiti di idoneità professionale
4. I requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionalirichieste ai fini della partecipazione
5. Il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura
6. I criteri di selezione degli operatori economici
7. Le modalità per prender contatto, se interessati, con la stazione appaltante
8. La stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dell’affidatario mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia.

A titolo esemplificativo si riportano gli elementi che la Selezione mediante elenco dovrà necessariamente contenere:

• L’elenco deve essere costituito a seguito di avviso pubblico, reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ad altre forme di pubblicità.
• Contenuto avviso: modalità di selezione degli operatori economici da invitare, requisiti generali di moralità desumibili dall’art. 80 del Codice, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo;
• Limite temporale: L’iscrizione degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali.
• Durata del procedimento: l’amministrazione procede alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell’istanza;
• Revisione dell’albo: con cadenza almeno annuale disciplinando compiutamente modi e tempi di emendamento (cancellazione degli operatori che abbiano perduto i requisiti richiesti o loro collocazione in diverse sezioni dell’elenco).

Una volta conclusa l’indagine di mercato o consultati gli elenchi la stazione appaltante dovrà procedere come segue:

1. Selezionare, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre;
2. Predisporre un invito che dovrà necessariamente contenere: a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato; b) i requisiti generali, di idoneità professionale e quelli economico-finanziari/tecnico-organizzativi richiesti per la partecipazione alla gara o, nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco; c) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa; d) l’indicazione del termine per l’esecuzione della prestazione; e) il criterio di aggiudicazione e, nel caso si utilizzi il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione; f) la misura delle penali; g) l’indicazione dei termini e delle modalità di pagamento; h) l’eventuale richiesta di garanzie; i) il nominativo del RUP.

All’invito, se predisposti, devono essere allegati lo schema di contratto ed il capitolato tecnico.

4. Conclusioni

Come accennato in premessa le linee guida esaminate hanno natura diversa. In particolare si noti come mentre quelle relative al RUP e alle procedure sotto soglia sono predisposte dell’ANAC e hanno carattere vincolante, quelle relative al Direttore dei Lavori sono adottate con Decreto del MIT. Le competenze del RUP e del DL come emerge dall’analisi della disciplina sono strettamente connesse e avrebbero forse meritato una disciplina più omogenea e coerente sotto il profilo sistematico. Per quanto attiene invece alle procedure sotto soglia, pur potendosi apprezzare lo sforzo legislativo di maggiore standardizzazione delle stesse resta comunque ancora indefinito l’ambito di applicazione del c.d. ultra sottosoglia. Possiamo dire che a differenza del codice previgente quello attuale contiene norme molto più generiche e che le disposizioni attuative di fatto disorientano l’interprete che dovrà cercare di individuare la disciplina di dettaglio tra una miriade di atti attuativi.

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[1]LEGGE 28 gennaio 2016, n. 11.Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Art. 1  Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.. nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici lett. t) attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa;

[2] 14 decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti; 15 atti dell’ANAC; 6 d.P.C.M.;15 decreti di altri Ministri così suddivisi:

Decreti del Ministro Infrastrutture e Trasporti:1) art. 21 (pianificazione dei contratti pubblici) 2) art. 23 (contenuto dei livelli della progettazione) 3) art. 24 (requisiti delle forme organizzative dei progettisti) 4) art. 38 (servizio contratti pubblici) 5) art. 73 (indirizzi per la pubblicazione telematica di bandi e avvisi) 6) art. 77 (tariffa per albo e compensi dei commissari di gara) 7) art. 81 (documentazione da inserire nella banca dati nazionale degli appalti pubblici) 8) art. 84 (modalità di qualificazione alternative per i lavori pubblici) 9) art. 89 (individuazione delle opere superspecialistiche) 10) art. 102 (modalità tecniche del collaudo) 11) art. 111 (attività del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione dei contratti di servizi e forniture) 12) art. 196 (albo nazionale dei responsabili lavori e collaudatori nel caso di affidamento a contraente generale) 13) art. 209 (compensi degli arbitri) 14) art. 214 (struttura tecnica di missione)

Linee guida e altri anni dell’ANAC :1) art. 31 (compiti del RUP) 2) art. 36 (procedure dei contratti sotto soglia)

3) art. 38 (modalità attuative della qualificazione delle stazioni appaltanti) 4) art. 71 (bandi tipo) 5) art. 78 (requisiti per l’iscrizione nell’albo dei commissari di gara) 6) art. 80 (mezzi di prova delle cause di esclusione dalle gare) 7) art. 83 (qualificazione degli operatori economici negli appalti di lavori nei settori ordinari)8) art. 83 (sistema di penalità e premialità e relative sanzioni) 9) art. 84 (rating di impresa) 10) art. 84 (sistema SOA, vigilanza sulle SOA, vigilanza sul sistema di qualificazione e controlli a campione) 11) art. 84 (revisione straordinaria delle SOA e proposte revisione sistema attuale di qualificazione) 12) art. 110 (requisiti per la partecipazione a gare e esecuzione appalti per operatori economici sottoposti a fallimento o altre procedure di soluzione crisi di impresa) 13) art. 177 (verifica rispetto percentuale di esternalizzazione affidamenti da parte dei concessionari) 14) art. 194 (criteri dell’albo stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house) 15) art. 197 (requisiti di qualificazione del contraente generale)

Decreti del presidente  del consiglio dei ministri:1) art. 22 (opere soggette a dibattito pubblico) 2) art. 25 (procedimenti semplificati di verifica preventiva dell’interesse archeologico) 3) art. 37 (centrali di committenza dei comuni non capoluogo di provincia) 4) art. 37 (requisiti delle centrali di committenza) 5) art. 41 (revisione accordi e convenzioni quadro) 6) art. 212 (organizzazione della cabina di regia)

Decreti di altri ministri: 1) art. 1 MINESTERI (appalti all’estero) 2) art. 24 MINGIUSTIZIA (corrispettivi per i progettisti) 3) art. 25 MIBAC (elenco soggetti qualificati) 4) art. 34 MINAMBIENTE (criteri di sostenibilità ambientale, percentuale prestazioni negli appalti) 5) art. 44 MIN Semplificazione PA (digitalizzazione procedure contrattuali pubbliche) 6) art. 103 MISE (polizze tipo per garanzia di esecuzione) 7) art. 104 MISE (polizze tipo per garanzia di esecuzione per lavori di particolare valore) 8) art. 114 MINSALUTE (servizio di ristorazione ospedaliera) 9) art. 144 MISE (buoni pasto servizio sostitutivo mensa) 10) art. 146 MIBAC (qualificazione per appalti relativi a beni culturali) 11) art. 159 MINDIFESA (appalti nel settore della difesa 12) art. 185 MEF (definizione delle garanzie per obbligazioni delle società di progetto) 13) art. 201 DPR (approvazione PGTL) 14) art. 203 MININTERNO (monitoraggio infrastrutture e insediamenti prioritari) 15) art. 215 DPR (attribuzione ulteriori compiti al Consiglio superiore lavori pubblici. Per un approfondimento si rinvia a Il nuovo codice dei contratti pubblici, Rosanna De Nictolis, in Urbanistica e Appalti, 5/2016.

[3] Art. 31  Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni 1. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato. 2.  Il nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta. 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. 4. Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP: a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di preinformazione; b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi; c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure; d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi; e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari; f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento; g)  propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni; h)  propone l’indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati; i) verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

[4]Art. 216, comma 8 d.lgs. 50/2016: “Fino all’adozione dell’atto di cui all’articolo 31, comma 5, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo I, capo I, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. Art. 9 Responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici (art. 7, D.P.R. n. 554/1999) Art. 10 Funzioni e compiti del responsabile del procedimento (art. 8, D.P.R. n. 554/1999).

[5] Art. 111 Controllo tecnico, contabile e, amministrativo

1. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, sono approvate le linee guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il  direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità. 2. Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico contabile dell’esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell’esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo decreto, di cui al comma 1, sono altresì approvate linee guida che individuano compiutamente le modalità di effettuazione dell’attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 1,si applica l’articolo 216, comma 17.

Art. 216 Disposizioni transitorie e di coordinamento, comma 17. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 111, comma 1, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, capi I e II, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.DPR 207/2010 Parte II, contratti pubblici relativi a lavori nei settori ordinari, Titolo IX, Contabilità dei lavori capo I Scopo e forma della contabilità Artt.178-202; Parte II, Titolo IX, capo II Contabilità dei lavori in economia.

[6] Art. 101 Soggetti delle stazioni appaltanti comma 3. Il direttore dei lavori, con l’ufficio di direzione lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto. Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell’attività di tutto l’ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l’esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica responsabilità dell’accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle norme tecniche per le costruzioni vigenti. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività ed i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice nonché:

a) verificare periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’esecutore e del subappaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti;b) curare la costante verifica di validità del programma di manutenzione, dei manuali d’uso e dei manuali di manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati;c) provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento, dell’inosservanza, da parte dell’esecutore, dell’articolo 105;d) svolge, qualora sia in possesso dei requisiti previsti, le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza. Nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, a cui affidarle.

[7] Art. 101 Soggetti delle stazioni appaltanti 1. La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del  procedimento, nella fase dell’esecuzione, si avvale del direttore dell’esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l’esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate,

[8] c.p. art. 51. Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale [c.p. 357] che ha dato l’ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.

[9] Art. 98 d.lgs. 81/2008. Requisiti professionali del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori. 1. Il coordinatore per la progettazione e il coordinatore per l’esecuzione dei lavori devono essere in possesso di uno dei seguenti requisiti: a) laurea magistrale conseguita in una delle seguenti classi: LM-4, da LM-20 a LM-35, LM-69, LM-73, LM-74, di cui al decreto del Ministro dell’università e della ricerca in data 16 marzo 2007, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 157 del 9 luglio 2007, ovvero laurea specialistica conseguita nelle seguenti classi: 4/S, da 25/S a 38/S, 77/S, 74/S, 86/S, di cui al decreto del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica in data 28 novembre 2000, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23 gennaio 2001, ovvero corrispondente diploma di laurea ai sensi del decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca in data 5 maggio 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 196 del 21 agosto 2004, nonché attestazione, da parte di datori di lavoro o committenti, comprovante l’espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per almeno un anno; b) laurea conseguita nelle seguenti classi: L7, L8, L9, L17, L23, di cui al predetto decreto ministeriale in data 16 marzo 2007, ovvero laurea conseguita nelle classi: 8, 9, 10, 4, di cui al decreto del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica in data 4 agosto 2000, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2000, nonché attestazione, da parte di datori di lavoro o committenti, comprovante l’espletamento di attività lavorative nel settore delle costruzioni per almeno due anni; c) diploma di geometra o perito industriale o perito agrario o agrotecnico, nonché attestazione, da parte di datori di lavoro o committenti, comprovante l’espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per almeno tre anni. 2. I soggetti di cui al comma 1, devono essere, altresì, in possesso di attestato di frequenza, con verifica dell’apprendimento finale, a specifico corso in materia di sicurezza organizzato dalle regioni, mediante le strutture tecniche operanti nel settore della prevenzione e della formazione professionale, o, in via alternativa, dall’ISPESL, dall’INAIL, dall’Istituto italiano di medicina sociale, dagli ordini o collegi professionali, dalle università, dalle associazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori o dagli organismi paritetici istituiti nel settore dell’edilizia. Fermo restando l’obbligo di aggiornamento di cui all’allegato XIV, sono fatti salvi gli attestati rilasciati nel rispetto della previgente normativa a conclusione di corsi avviati prima della data di entrata in vigore del presente decreto.

[10] 1655 c.c.  L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

[11] art. 344 L 2248/1865 (abrogato dall’art. 358 del d.P.R. n. 207 del  2010, poi dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016)[1. Occorrendo in corso di esecuzione un aumento od una diminuzione di opere, l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto alle stesse condizioni del contratto. Al di là di questo limite egli ha diritto alla risoluzione del contratto.2. In questo caso sarà all’appaltatore pagato il prezzo dei lavori a termini di contratto.]

[12] Art. 132. D.lgs. 163/06Varianti in corso d’opera (artt. 19, comma 1-ter, e 25, legge n. 109/1994)

1. Le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorra uno dei seguenti motivi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale; c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale; d) nei casi previsti dall’articolo 1664, comma 2, del codice civile; e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione; in tal caso il responsabile del procedimento ne dà immediatamente comunicazione all’Osservatorio e al progettista;e-bis) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

[13] Art. 36 Contratti sotto soglia. 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. 2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa ricorso alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara.

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. 5. Ai fini dell’aggiudicazione, nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), le stazioni appaltanti verificano esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara.6. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, la verifica dei requisiti ai fini della stipula del contratto avviene esclusivamente sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. 7. L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9. 8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza. 9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli da 60 a 63 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 3, primo periodo, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi peri contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi peri contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.

[14] C.d.S, sez III,  4810/2015: “il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta altamente discrezionale che è temperata soltanto dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità da attuare attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell’appalto e nel rispetto di requisiti minimi di concorrenzialità, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove possibile (Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2015, n. 65; sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661). Non trovano, invece, applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia”.

[15] C.d.S 4661/2014

[16] AVCP, parere sulla normativa del 25.03.2010: “La negoziazione implica, dunque, una valutazione  comparativa delle offerte, la cui indizione comporta comunque il rispetto dei  principi tipici della gare, come richiamati negli articoli in esame. E’ quanto afferma anche il giudice amministrativo  secondo il quale “l’informalità della  gara non può dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente  rispondere a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza,  imparzialità e buon andamento” (Consiglio  di Stato n. 5095/2008)”