L’esclusione automatica delle offerte anomale nel D. Lgs. 36/2023

Premessa

L’art. 54 del D. Lgs. 36/2023, modellato sulla base della disciplina emergenziale proposta durante la crisi sanitaria da COVID-19, conferma quello strumento di accelerazione dell’affidamento delle commesse sotto-soglia che è l’esclusione automatica delle offerte anomale per i contratti di lavori e servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso e che non presentino caratteristiche tali da poter essere appetibili anche ad operatori economici stranieri.

Si tratta di uno strumento non particolarmente gradito dagli operatori del settore e più volte stigmatizzato anche dalla giurisprudenza comunitaria e che non sempre, tra le altre cose, è garanzia di effettiva accelerazione del processo di aggiudicazione di una commessa, i.e. il risultato che il Legislatore ambisce a perseguire attraverso tale strumento.

Aspetto, questo, che imporrebbe una attenta riflessione sull’istituto, specie se si consideri che non solo lo stesso (istituto) contribuisce a delineare in maniera ancora più marcata la differenza tra la disciplina costruita per i contratti di rilevanza comunitaria e quella, invece, prevista per i contratti sotto-soglia – di fatto due canali che viaggiano a velocità distinte -, ma anche perché sull’altare che dovrebbe proprio garantire la celerità e la semplificazione viene potenzialmente sacrificata una offerta che sia effettivamente conveniente per la committenza pubblica (e che magari l’operatore economico, nell’ambito di quel contraddittorio che invece contraddistingue, in linea generale, la spiegazione del prezzo offerto dal concorrente nell’ambito di una procedura competitiva, sarebbe ampiamente in grado di dimostrare) ma che, in applicazione di meri algoritmi matematici finisce con l’essere meritevole di allontanamento dalla gara.

1. L’esclusione automatica delle offerte anomale nei contratti sotto-soglia.

Lo strumento dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nell’ambito dell’affidamento dei contratti di lavori e servizi sotto-soglia, rappresenta una deroga al principio del contraddittorio che, invece, come noto, governa la disciplina della verifica di anomalia di una offerta che presenti un prezzo che possa all’apparenza restituire una offerta insostenibile e, dunque, inattuabile dall’operatore economico e, pertanto, pregiudizievole per l’interesse pubblico.

L’art. 110 del D. Lgs. 36/2023 fornisce per l’appunto la disciplina di dettaglio della verifica di anomalia che venga condotta nel contraddittorio con l’operatore economico[1] tanto nei contratti di rilevanza comunitaria quanto in quelli sotto-soglia (per i quali non opererà lo strumento oggetto del presente contributo) descrivendo:

• quale finalità assolve la verifica di anomalia;
• l’iter procedimentale attraverso il quale si gestisce tale sub-fase;
• il perimetro del potere concretamente esercitabile dalla Stazione appaltante chiamata ad esprimere, o meno, un giudizio di anomalia dell’offerta presentata in gara da un operatore economico.

In linea generale, dunque, l’operatore economico può giustificare il prezzo offerto, allegando ed illustrando alla committenza pubblica le ragioni che sono in grado di spiegare (i) il perché sia stato possibile offrire proprio quel prezzo e, dunque, (ii) che la stessa (offerta) sia effettivamente realizzabile.

La giurisprudenza amministrativa, sul punto, ha più volte ribadito come “nel giudizio di anomalia delle offerte è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, che impone alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, l’attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa. Ciò sia in vigenza del D.Lgs. 50 del 2016, sia nell’attuale disciplina dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36 del 2023”[2].

Ma, come si accennava all’inizio, a tale regola di carattere generale che incentra sul contraddittorio il giudizio di anomalia delle Stazioni appaltanti, si affianca una deroga ricavabile per i soli contratti sotto-soglia e che, invece, si affranca completamente dal concetto di dialogo tra impresa e committente pubblico perseguendo, nello specifico, l’obiettivo del celere affidamento delle relative commesse: tale deroga si sostanzia nell’esclusione automatica delle offerte individuate, attraverso determinati algoritmi matematici, anomale.

1.1 Segue: brevi cenni storici sull’istituto.

Si tratta di uno strumento già noto alla disciplina della contrattualistica pubblica: sotto l’egida della previgente disciplina[3] lo strumento in questione[4] era disciplinato dall’art. 97, co. 8 del D. Lgs. 50/2016 il quale, in ragione delle considerazioni espresse dal Consiglio di Stato, prevedeva, nella sua versione originaria la facoltà – e non l’obbligo -, per la Stazione appaltante di prevedere una clausola di esclusione automatica per le offerte anomale laddove il criterio di aggiudicazione fosse quello del prezzo più basso ed il contratto da affidare fosse inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Una prima modifica allo strumento in questione venne apportata dalla L. n. 55/2019[5] (la c.d. Sbloccacantieri) con la quale il Legislatore introduceva l’obbligatorietà, in seno ai bandi di gara ed alle lettere di invito, della clausola di esclusione automatica per tutti quei contratti sotto-soglia da aggiudicare con il criterio di selezione del prezzo più basso e che non presentassero carattere transfrontaliero con l’unico limite alla sua operatività nel caso in cui le offerte ammesse fossero in numero inferiore a dieci.

Obbligatorietà della sua previsione in seno alla disciplina di gara, però, non equivaleva ad incondizionata operatività dello strumento in analisi anche in caso di silenzio, sul punto, dei relativi atti di gara.

La giurisprudenza dell’epoca, infatti, ritenne non operante il meccanismo dell’eterointegrazione della lex specialis[6], secondo un ragionamento teso a garantire, comunque, la residua sopravvivenza di un margine di facoltatività da parte della Stazione appaltante circa la decisione di includere, o meno, tra le regole di gara anche quella dell’esclusione automatica delle offerte individuate come anomale in base ai calcoli algebrici previsti per l’individuazione della relativa soglia di anomalia.

Con l’insorgenza della crisi pandemica da COVID-19, il governo varò il D.L. n. 76/2020, poi convertito in L. n. 77/2020, con il quale si prevedeva, nel dichiarato intento di incentivare gli “investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”[7], che le Stazioni appaltanti procedessero all’esclusione automatica delle offerte anomale anche in caso di offerte ammesse pari o superiori a cinque.

Il cambio di rotta era certamente importante:

• non si parlava più di obbligatoria previsione in seno alla disciplina di gara di apposite cause di esclusione automatiche delle offerte anomale, ma di obbligatorietà dell’esclusione dei concorrenti che offrissero un prezzo che si ponesse al dì sopra della soglia di anomalia individuata dalla Stazione appaltante;
• il numero di offerte ammesse che giustificavano l’immediata operatività del precetto, generale o speciale a seconda solo della sua previsione o meno in seno alla disciplina di gara, scendeva a cinque in luogo dei dieci previsti sino alla disciplina emergenziale.

La littera legis ed a monte la volontà del Legislatore di accelerare il più possibile l’affidamento dei contratti sotto-soglia indusse la giurisprudenza amministrativa, salvo quale estemporanea affermazione di segno contrario[8], a ritenere ciò che già traspariva dalla formulazione letterale della disposizione, i.e. che la regola emergenziale non lasciasse alcun margine di discrezionalità a carico della Stazione appaltante di prevedere o meno clausole di esclusione automatiche di offerte anomale, a tal punto da predicarsi anche la suscettibilità di eterointegrazione della disciplina di gara in caso di mancata previsione in seno alla stessa del meccanismo escludente in analisi.

1.2 segue: l’attuale disciplina.

L’impostazione assunta durante la crisi sanitaria è stata mantenuta, ad eccezione del carattere penetrante della disposizione, anche nel D. Lgs. 36/2023 il quale, caratterizzato (in misura più che diffusa) dalla evidente volontà di semplificazione dell’affidamento dei contratti sotto-soglia, (tra le altre cose) ribadisce ancora una volta l’operatività di una clausola di esclusione automatica delle offerte anomale.

A ben vedere, una novità, anche se di carattere prettamente schematico, si intravede nella sua collocazione in seno alla disciplina codicistica: lo strumento in questione, a differenza di quanto invece accadeva sotto l’egida della previgente disciplina che la prevedeva nel contesto precettivo della verifica di anomalia, è oggi collocato, invece, nella sezione del Codice dei contratti pubblici dedicata all’affidamento dei contratti sotto-soglia ed individua, infatti, il suo referente normativo nell’art. 54, co. 1 a mente del quale “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo, poi, illustra le modalità attraverso le quali si individua la soglia di anomalia nell’ambito di una procedura caratterizzata dall’operatività dell’esclusione automatica dell’offerta anomala, prevedendo a sua volta che “nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Da una piana esegesi del cennato referente normativo, si ricava che affinché operi l’istituto in questione, è necessaria la contestuale presenza dei seguenti elementi:

1. si deve trattare di un contratto sotto soglia;
2. il contratto da affidare deve avere ad oggetto lavori o servizi, di tal guisa da non essere applicabile agli appalti di forniture, quale categoria non espressamente richiamata dal discusso referente normativo;
3. il criterio di aggiudicazione del contratto deve essere quello del prezzo più basso;
4. le offerte ammesse devono essere pari o superiori a cinque;
5. il contratto non deve presentare un interesse transfrontaliero certo.

La soglia di anomalia, invece, viene individuata attraverso uno dei metodi contemplati dall’Allegato II.2 del Codice dei contratti pubblici[9], il quale viene scelto dalla Stazione appaltante ed indicato in seno all’atto indittivo della procedura di affidamento.

Come già diffusamente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, “l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 ha previsto per gli appalti sotto la soglia di rilevanza comunitaria un’espressa deroga al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché: l’appalto abbia a oggetto lavori e servizi, l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, l’importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo. In caso di sussistenza di tutti i requisiti de quibus la stazione appaltante è tenuta a inserire nella lex specialis di gara l’espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all’esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, che dovrà essere individuato tra i tre previsti dall’allegato II. 2 del codice”[10].

Nulla quaestio in ordine ai primi quattro elementi, considerato che:

• le soglie di rilevanza comunitaria sono quelle indicate dall’art. 14[11];
• il criterio di aggiudicazione[12] del prezzo più basso è quello in cui viene in rilievo la sola componente economica, senza la presentazione di alcuna offerta tecnica;
• per offerte ammesse si intendono quelle che siano in possesso dei requisiti di partecipazione e delle quali possa essere aperta l’offerta economica.

Più complicato, invece, è il discorso relativo all’interesse transfrontaliero per il quale, a differenza degli altri elementi, non soccorre alcuna definizione elaborata dal Legislatore all’interno del D. Lgs. 36/2023 ovvero che sia prevista in altra disciplina.

Nel corso degli anni La CGUE e la giurisprudenza sovranazionale[13] (e di riflesso quella domestica), hanno individuato una serie di criteri sintomatici in grado di restituire l’effettività attrattività ultranazionale di una determinata commessa e, di conseguenza, la sussistenza in concreto dell’interesse transfrontaliero certo.

Si assiste, nella sostanza, ad una valutazione di merito che può avvenire sulla base di una serie di elementi quali:

• il valore effettivo della commessa, di certo più appetibile laddove, ancorché non esorbitante il limite della soglia di rilevanza comunitaria, risponda ad una valutazione economica comunque importante;
• la collocazione territoriale del luogo di esecuzione della commessa, di certo maggiormente attrattiva se più vicina ai confini territoriali, in modo tale da rendere più agevole la presenza in loco dell’operatore economico estero ma, soprattutto, maggiormente conveniente sotto il profilo economico;
• il contenuto tecnico della commessa, all’evidenza rispondente dell’interesse (anche) dell’operatore economico estero ad ampliare non solo il novero di clienti ma anche il background di competenze da spendere globalmente.

Un giudizio che sia orientato verso la sussistenza di una attrattività ultranazionale della commessa da appaltare, fa sì che la Stazione appaltante non possa prevedere – proprio perché la prestazione pretesa è di interesse comunitario per ragioni che si pongono al dì fuori del canonico schema prettamente economico -, in seno alla legge di gara l’operatività di tale istituto la cui inclusione, infatti, condurrebbe (o, per meglio dire, potrebbe condurre) ad un sindacato di illegittimità della relativa clausola in ipotesi di sua applicazione ad opera della committenza pubblica.

Proprio in ordine alla effettiva legittimità di una clausola di esclusione automatica ed alla presupposta valutazione circa la sussistenza di un interesse transfrontaliero[14], la giurisprudenza amministrativa si è soffermata:

• sulla differenza tra il valore della commessa e la soglia di rilevanza comunitaria per lo specifico contratto. Tanto minore è, infatti, il distacco tra i due parametri economici (i.e. quanto più il contratto sotto-soglia è vicino alla rilevanza comunitaria), quanto potenzialmente maggiore sarà l’attrattività della commessa per gli operatori economici stranieri;
• sulla distanza geografica del luogo di esecuzione dell’appalto rispetto ai confini nazionali: anche in questo caso, si è evidenziato come una distanza di poche centinaia di kilometri tra il luogo di esecuzione della commessa ed il confine interno potesse giustificare l’appetibilità dello stesso appalto anche in termini di potenziale partecipazione di operatori economici esteri;
• la qualità delle prestazioni da eseguire.

La contestuale ricorrenza di queste condizioni – che la Stazione appaltante deve compiutamente svolgere priva dell’avvio dell’intervento pubblico –, fa sì che l’appalto da affidare, ancorché privo di rilevanza comunitaria, possa comunque godere di un interesse transfrontaliero certo, che giustifica l’impossibilità per la Stazione appaltante di introdurre in seno alla disciplina di gara la relativa clausola.

2. La necessaria previsione della clausola di esclusione automatica in seno alla disciplina di gara.

Quid iuris, in caso di silenzio della disciplina di gara circa l’operatività, o meno, della clausola di esclusione automatica?

Come si è detto in precedenza, sotto l’egida della disciplina emergenziale la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che la regola dell’esclusione automatica operasse anche in ipotesi di mancata sua previsione all’interno della disciplina di gara da parte della Stazione appaltante[15].

La finalità di accelerare al massimo l’affidamento delle commesse pubbliche prive di rilevanza comunitaria in vista di una riattivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale, ha fatto sì che il Legislatore non lasciasse alcun margine di discrezionalità in capo alle Stazioni appaltanti circa la necessaria previsione, o meno, di una clausola di esclusione automatica delle offerte individuate anomale dalla stessa committenza pubblica.

Con riferimento alla disciplina vigente, una recentissima pronuncia del TAR Lazio[16] ha chiarito ciò che in realtà già traspare dalla chiara formulazione letterale dell’art. 54 del D. Lgs. 36/2023, ovverosia che in caso di silenzio della disciplina di gara sull’operatività dell’istituto in questione, non possa operare il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis ad opera del cennato referente normativo, essendo comunque sempre necessaria l’espressa inclusione, in seno alla legge di gara, della clausola in argomento.

Tanto, si badi, anche e soprattutto in adesione del più che condivisibile principio del clare loqui da parte della Stazione appaltante[17], espresso, sulla scia della giurisprudenza sovranazionale, dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016 che riteneva illegittima l’esclusione dei concorrenti ad una procedura di affidamento avvenuta sulla base dell’imposizione di regole non espresse in maniera chiara, precisa ed univoca in seno all’atto indittivo della medesima procedura[18].

3. Considerazioni finali.

Lo strumento sin qui analizzato, per quanto assolva una finalità in parte anche meritoria – l’ambizione, come si è avuto modo di constatare, è quella di rendere il più snello e celere possibile l’iter di affidamento dei contratti sotto-soglia, quale percorso che emerge ictu oculi nel Codice dei contratti pubblici del 2023 –, considerata anche l’intelaiatura dell’intero D. Lgs. 36/2023, che si affranca dall’impostazione burocratica tipica della previgente disciplina per abbracciarne una invece improntata al perseguimento del risultato (in linea, più in generale, con il passaggio da una Pubblica Amministrazione mera esecutrice delle disposizioni di legge ad una Pubblica Amministrazione di risultato) non appare proprio coerente con tale assetto.

Sotto tale angolo prospettico, infatti, può non venire in rilievo ciò che viene sacrificato – o, per meglio dire, ciò che il Legislatore è pronto a sacrificare –, in nome della ragioni di speditezza, accelerazione e semplificazione proprie dell’affidamento dei contratti sotto-soglia: la possibilità di approviggionarsi di una prestazione che sia qualitativamente in linea con gli standard richiesti, ed al contempo particolarmente conveniente, sotto il profilo economico, per la Stazione appaltante.

Affidare l’individuazione della soglia di anomalia nei contratti interessati dall’operatività della clausola di esclusione automatica a mere operazioni algebriche ed al contempo conseguire l’effetto di allontanare immediatamente l’operatore economico che con la rispettiva offerta si ponga al dì sopra di tale soglia, rischia di precludere alla committenza pubblica la possibilità di approviggionarsi di una prestazione ottimale ad un prezzo che sia assolutamente competitivo poiché quell’operatore economico è in grado, grazie al proprio ciclo aziendale, di conseguire economie di scala in grado di produrre benefici per i suoi clienti restituiti in termini di maggiore convenienza economica delle offerte che va a formulare.

Argomenti, questi, che però, pur essendo effettivamente sussistenti, non possono essere proiettati all’esterno per effetto di una regola che, ove prevista, staggisce con l’automatico allontanamento dalla gara quell’operatore economico che, pur potendoselo permettere, ha formulato una offerta che si pone al dì sopra della soglia di anomalia.

E tale risultato non appare propriamente in linea con quel vero e proprio obbligo di risultato che caratterizza l’azione delle Stazioni appaltanti, chiamate a perseguire, expressis verbis per quanto previsto dall’art. 1 del D. Lgs. 36/2023, “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Se a questo si aggiunge, poi, che se accelerare vuol dire, in linea con gli impegni assunti a livello europeo[19], conseguire un livello di rapidità decisionale[20] importante e, dunque, accorciare i tempi che conducono dalla presentazione dell’offerta alla stipula del contratto, non è detto che tale strumento possa essere effettivamente in grado di garantire tale specifico risultato.

Si pensi, ad esempio, ai casi in cui si metta in discussione la legittimità della clausola di esclusione automatica contenuta all’interno della disciplina di gara sulla base della cui applicazione è stata disposta in danno dell’operatore economico l’esclusione dalla procedura di affidamento, deducendo in sede processuale l’illegittima sua inclusione all’interno della lex specialis poiché la commessa da affidare presenta carattere transfrontaliero.

In questo caso si sarebbe al cospetto di una (non proprio agevole) valutazione di merito sull’effettiva sussistenza degli indici sintomatici di un interesse transfrontaliero che potrebbe condurre, in caso di condivisione degli argomenti esposti dall’operatore economico, ad un prolungamento dei tempi di conclusione della procedura o di stipula del contratto che tutto vuol dire, tranne che effettiva celerità e speditezza dell’azione della Stazione appaltante, in astratto perseguita proprio attraverso lo strumento sin qui analizzato.

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[1]In base alla scansione in fasi della procedura di affidamento, per come strutturata dall’art. 17 del D. Lgs. 36/2023, la verifica di anomalia si inserisce nella seconda delle quattro fasi previsti dal Codice dei contratti pubblici e, in particolare, nella fase della scelta del contraente.

[2]Cons. Stato, Sez. V, 18/11/2024, n. 9214.

[3]Per quel che concerne il D. Lgs. 163/2006, si vedano gli artt. 122, co. 9 per i contratti di lavori sotto-soglia e 124, co. 8 per i contratti di servizi e fornitura sotto-soglia.

[4]In un primo momento l’esclusione automatica non era contemplata nella prima stesura del Codice del D. Lgs. n. 50/2016 salvo, poi, ricomparire a seguito del parere del Consiglio di Stato n. 855/2016.

[5]Cfr. art. 1, co. 20, lett. u) della L. n. 55/2019.

[6]Cfr. TAR Piemonte, n. 240/2020.

[7]Così la rubrica dell’art. 1 della L. n. 77/2020.

[8]Cfr. TAR Lecce, n. 113/2021.

[9]“Le stazioni appaltanti individuano, ai sensi dell’articolo 54, comma 2, del codice, uno dei metodi, di seguito descritti, per il calcolo della soglia di anomalia, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso di contratti di appalto di lavori o di servizi.

METODO A

1) Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b); d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale, pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui

alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale, pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2) Quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a zero virgola quindici, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica);

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a zero virgola quindici, la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b);

3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio.

METODO B

1) La soglia di anomalia è determinata come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b);

e) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a);

f) la soglia di anomalia è uguale alla soglia di cui alla lettera c):

1. decrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia pari;

2. incrementata del valore di cui alla lettera d), nel caso in cui il valore di cui alla lettera e) sia dispari.

2) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”.

Tra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto a questa impresa aggiudicataria è pari allo sconto maggiore tra tutti quelli ammessi ed escluso quello dell’impresa aggiudicataria (c.d. “metodo del secondo prezzo”). In caso di pareggio con più offerte identiche allo sconto maggiore, il vincitore è estratto a sorte tra queste offerte e lo sconto di aggiudicazione riconosciuto è pari allo sconto offerto dall’aggiudicataria.

Descrizione del metodo del “secondo prezzo”: una volta pervenute le offerte, espresse come sconto rispetto alla base d’asta, la stazione appaltante procede al calcolo della soglia di anomalia come indicato al punto 1) ed esclude tutte le offerte che presentino sconti superiori a tale soglia. Dopodiché, per le offerte individuate come “non-anomale”, la stazione appaltante ordina i relativi sconti dal maggiore al minore come s1 > s2 >…> sN: vince l’impresa con sconto pari a s1 e lo sconto di aggiudicazione del contratto è pari a s2. Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa.

METODO C

1) L’applicazione di questo metodo richiede che, in via preliminare, la stazione appaltante abbia indicato nel bando di gara o nell’invito di partecipazione lo sconto di riferimento che rappresenta, indicativamente, la soglia di anomalia al netto di una componente randomica dipendente dagli sconti ricevuti. Tale sconto è espresso come percentuale della base d’asta rispetto a cui le imprese formulano i loro sconti e viene individuato o tra i valori riportati nella Tabella A (in PDF) oppure discostandosi da questi e motivando la scelta in base all’esigenza di selezionare un’offerta con caratteristiche di prezzo-qualità congrue con i bisogni della stazione appaltante stessa. In questo secondo caso, la stazione appaltante applica criteri verificabili per determinare lo sconto di riferimento, confrontando i benefici di sconti maggiori con i costi di selezionare un’offerta vincitrice con qualità potenzialmente inferiore.

2) La soglia di anomalia è determinata come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a), esclusi quelli accantonati di cui alla lettera a);

c) calcolo di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b);

d) calcolo della somma di tutte le cifre, sia prima che dopo la virgola fino al secondo decimale, della somma dei ribassi di cui alla lettera a);

e) la soglia di anomalia è uguale allo sconto di riferimento di cui al punto 1):

1. decrementata del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui li valore di cui alla lettera d) sia pari;

2. incrementata del valore di cui alla lettera c), nel caso in cui li valore di cui alla lettera d) sia dispari.

3) Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo di cui alla lettera a), la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore. Lo sconto di aggiudicazione corrisposto all’impresa aggiudicataria è quello che questa stessa impresa ha presentato. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio. Se tutte le offerte presentate sono anomale, la stazione appaltante valuta l’effettiva anomalia in contraddittorio”.

[10]T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 15/05/2024, n. 514.

[11]“Per l’applicazione del codice le soglie di rilevanza europea sono: a) euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; b) euro 143.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE; c) euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’’allegato III alla direttiva 2014/24/UE; d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE. Nei settori speciali le soglie di rilevanza europea sono: a) euro 5.538.000 per gli appalti di lavori; b) euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE”.

[12]Cfr. art. 107 del D. Lgs. 36/2023.

[13]Cfr. Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02. Cfr. anche sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU: C2008:277; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440,; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228.

[14]T.A.R. Lombardia,

[15]Si veda, a mero titolo esemplificativo, TAR Piemonte, n. 736/2020: “conformemente ai principi generali vigenti in materia di contrattualistica pubblica, nelle gare per l’affidamento degli appalti sotto soglia l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia prevista dal decreto semplificazioni, qualora, come nella specie, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non deve essere appositamente enunciata e motivata negli atti costituenti la disciplina di gara, in quanto, diversamente opinando, si svaluterebbe indebitamente il principio di eterointegrazione legislativa della stessa disciplina di gara e si minerebbe l’obiettivo, posto alla base della normativa emergenziale del 2020, di celerità delle procedure di scelta del contraente”.

[16]T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 01 aprile 2025, n. 6479.

[17]Cfr. sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, della CGUE, ove si afferma che “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

[18]Si veda Luca R. Perfetti, “Codice dei contratti pubblici commentato”, pg. 336, Vicenza, 2023.

[19]Si veda, sul punto, il Milestone n. M1C1/84-bis.

[20]Rapidità decisionale intesa come forbice temporale che intercorre tra la presentazione dell’offerta e la stipula del contratto.