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Le vicende relative agli affidamenti tramite piattaforme telematiche di negoziazione, stimolano evidentemente riflessioni in termini di compatibilità degli istituti giuridici “rodati”. La tendenza è quella, ovviamente, di armonizzare e coordinare principi consolidati, a prescindere dallo strumento utilizzato per celebrare la gara.

Pensiamo ad esempio a quanto previsto dal TAR Aosta, 22.03.2019 n. 13 in tema di nomina della commissione, in cui si stabilisce che per quanto concerne la questione della nomina della commissione a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (come è di fatto avvenuto) ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); in particolare il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta; quanto alle linee guida [ANAC n. 5] invocate dalla ricorrente esse non pongono una previsione cogente limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione. Se ci si muove in quest’ottica può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo alla apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implichi alcun vizio della procedura.

Interessante anche la pronuncia a firma del TRGA Trentino Alto Adige Trento n. 50 del 14 marzo u.s., il quale disquisendo dell’istituto del soccorso istruttorio, richiama l’esistenza di differenti orientamenti giurisprudenziali e  afferma che: “… non giova alla ricorrente invocare il pur condivisibile orientamento giurisprudenziale (da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, Sez. III-bis, 15 gennaio 2019, n. 552) secondo il quale «nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) rientrano nella comune sfera di diligenza dell’interessato. Nel caso di domande telematiche, infatti, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termine di tempo, e cioè dalle concrete modalità di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti più che competenti. Ed invero, come già sostenuto dalla giurisprudenza della Sezione “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti” (Tar Lazio III bis, n. 08312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2017 n. 5136). In tal senso si è espresso anche il Tar Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27 giugno 2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (cfr. Tar Puglia, Bari, n. 896/2016). Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990, da tradursi in termini di attività doverosa da parte dell’amministrazione (in tal senso l’istanza del ricorrente deve essere intesa come finalizzata ad attivare il soccorso citato)».

Infatti il Collegio – nel ribadire che la ricorrente non ha offerto neppure un principio di prova in ordine all’asserito malfunzionamento del sistema che le avrebbe impedito di trasmettere tempestivamente il portfolio – osserva che la giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 25 maggio 2016, n. 2219) ha altrettanto condivisibilmente affermato che «il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione. La linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” … deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. In definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando»”.

Altra indicazione interessante e ormai acquisita nella nell’ambito dei principi, è richiamata dal TAR Lazio Roma n. 4276 del 01 aprile, nella quale si richiama a due aspetti interessanti. Il primo focalizza l’attenzione sulla verifica dei requisiti, precisando che ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del d.lgs n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.” Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna stazione appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario. Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Altra indicazione, a firma del Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2019 n. 1637 il quale richiamando ad un principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014, ricorda che: “la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi. Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.

Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (verbale del 19 dicembre 2017). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile.

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Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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