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I primi mesi dell’anno in corso sono stati piuttosto generosi sul versante delle pronunce giurisprudenziali, riguardo le vicende della “Commissione di gara”. Istituzione cardine nell’attività valutativa dell’offerta tecnica e realtà sempre più professionale se si considera l’iter più o meno articolato di nomina, se si considera il sub procedimento delineato dall’Anac per giungere alla rosa di nominativi tra cui attingere. Iter che come noto, vive allo stato attuale una vera e propria “impasse”, essendosi arenato tanto sul fronte della tariffazione del servizio prestato dai commissari, tanto sul fronte della “popolazione” delle categorie tecniche componenti l’albo; è infatti ancora troppo scarno il numero di soggetti iscritti ad esse e ancora troppe le categorie letteralmente non presidiate da un numero sufficiente di candidati. Tanto da far slittare al 15 aprile p.v., l’obbligo di interpellare l’Autorità per l’individuazione della cosiddetta rosa di nomi tra cui attingere.

In questo scenario di incertezza complessiva, alcuni punti fermi e alcune precisazioni utili, si possono tuttavia fare, scandagliando tre profili di indagine: uno formale, uno sostanziale operativo, ed uno strutturale.

In primis a richiamo delle formalità attinenti agli adempimenti pubblicitari annessi alla nomina della commissione, giova richiamare la sentenza n. 283 del 14 gennaio, con la quale si è precisato che: “Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a., costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità. La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate”.

Mentre per gli aspetti sostanziali e operativi connessi all’agere della commissione, merita richiamo, un intervento del Tar Napoli del 15 gennaio u.s. sent. 214, il quale ha rammentato che: “La funzione della commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, nel periodo precedente, non può negarsi il potere della predetta commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 136/2018; n. 2273/2014)”. Ciò evidentemente fa da corollario all’ormai consolidato principio per il quale: “nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non può essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (da ultimo TAR Toscana n. 140 del 30 gennaio che richiama, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Sul punto di recente anche la Delibera Anac n. 121 del 13 febbraio.

Ancora, molto interessante anche la pronuncia n. 276 del 11 gennaio del Consiglio di Stato, nella quale, prendendo contezza della possibilità fornita oggi da molteplici strumenti telematici di negoziazione (nella fattispecie trattavasi della piattaforma START), di favorire l’accesso monitorato da remoto ai commissari per l’espletamento della funzione propria, al fine di accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara, ha nella sostanza legittimato l’operato degli stessi, in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 77 co. 2 del Codice.

Una operatività della commissione che le è propria e che si misura con i limiti del procedimento di gara, non potendo travalicare il momento dell’attività istruttoria e valutativa delle offerte. Infatti come ricorda il Consiglio di Stato del 20 febbraio con la sentenza n. 1185: “l’attività istruttoria della commissione di gara è priva di rilevanza esterna e viene trasfusa nel provvedimento finale di aggiudicazione emanato dalla stazione appaltante (la commissione di gara conserva la tradizionale natura di organo ausiliario). In definitiva, pertanto, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti non devono essere notificati alla commissione di gara (cfr. amplius, Consiglio di Stato, III, 12 aprile 2012, n. 2082; Consiglio Stato, IV, 30 dicembre 2003, n. 9153)”.

Da ultimo uno sguardo ai profili strutturali, attinenti agli aspetti di incompatibilità nel ruolo di commissario dei diversi soggetti che si avvicendano intorno alla costruzione di un affidamento pubblico. Il Tar Palermo ci ricorda con la sentenza 449 del 15 febbraio, che: “la caducazione degli atti di gara connessa alla illegittima composizione, anche per un solo membro, della Commissione di gara travolge tutti gli ulteriori provvedimenti e valutazioni espresse dalla stessa Commissione. E pertanto la riedizione della gara, …  risulta circostanza certamente idonea a restituire alla parte l’opportunità di ottenere il bene della vita conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda”.

Una incompatibilità (dice il Consiglio di Stato del 27 febbraio sent. n. 1387) che nella sostanza va ragionata adeguatamente, considerando la previsione dell’art. 77 co. 4 del Codice che prevede la nomina del Rup a membro della commissione valutando procedura per procedura, assunto che l’eventuale incompatibilità deve essere comprovata, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. ed alla Commissione. L’onere della prova che – lo ricordiamo – grava sul ricorrente, il quale deve fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo; una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Ciò conferma l’assunto secondo cui il ruolo di R.U.P. con le funzioni di presidente o componente della Commissione è precluso allorchè sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082; sul punto si vedano anche TAR Lazio Roma nn. 2420 e 2405 entrambe del del 22 febbraio 2019).

Si aggiunge che il Consiglio di Stato con pronuncia n. 819 del 4 febbraio, aveva già precisato che la costruzione interpretativa dell’art. 77 co. 4 del Codice non può essere limitata – per evidenti ragioni sistematiche – alla sola figura del RUP, ma che vanno riferiti a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto, si pensi al D.E.C.. Fermo restando, infatti, che il direttore esecutivo del contratto esplica le proprie funzioni essenzialmente nella fase esecutiva dell’appalto, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 (secondo cui, come si è detto, i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può – correlativamente – comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo. Non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che – quand’anche sussistenti – deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore.

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Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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