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1. Premesse

Con buona pace della Commissione Europea, il Consiglio dei Ministri, nell’approvare il primo decreto correttivo al D.lgs. 50/2016, in forza della delega conferita all’Esecutivo a mezzo della stessa Legge di delega n. 11/2016, non ha proceduto all’eliminazione del limite del 30% per il ricorso al subappalto da parte degli affidatari di commesse pubbliche.

Ma facciamo un passo indietro.

Con lettera (DG GROW) n. 1572232 del 23 marzo 2017 inviata da Lowri Evans indirizzata alla Repubblica Italiana per il tramite del proprio ambasciatore presso la Commissione, il Commissario per il Mercato Interno aveva invitato il nostro Stato a rivedere, o quanto meno limare, la posizione ribadita nel Nuovo Codice dei Contratti di limitare il ricorso al subappalto nel limite del 30%, soglia consolidata sin dagli anni ’90 nell’ordinamento pubblicistico italico.

A detta del Commissario, l’imminente approvazione del decreto correttivo sarebbe stata una buona occasione per apportare le modifiche auspicate.

Nel motivare la propria raccomandazione, il Commissario ricorda quali siano alcuni dei principi che hanno ispirato la riforma della Direttiva 18/2004 in tema di aggiudicazione esecuzione degli appalti pubblici, sottolineando come l’assetto generale ritraibile dalla nuova e vigente Direttiva 24/2014 in materia di appalti pubblici, di cui il D.lgs. 50/2016 ne è implementazione interna, sia improntato sulla massima libertà circolazione dei requisiti tra gli operatori economici, come mezzo di apertura del mercato e di favor nei confronti delle PMI.

Porre un limite al ricorso al subappalto, appare, a detta della UE, un “preoccupante” vulnus a tali principi comunitari.

2. La lettera della Commissione

La Commissione, nella propria lettera, ha sottolineato come “la disciplina di cui all’articolo 105 del Codice Italiano dei contratti pubblici sembra creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato. Il subappalto è infatti consentito unicamente dietro espressa autorizzazione della stazione appaltante, e in ogni caso nel limite massimo del 30% dell’importo dell’opera…. L’introduzione di quello che appare come un divieto generale di subappaltare i contratti, eccetto nei casi specificati nell’articolo 105, e la previsione di limiti quantitativi generali e astratti applicabili laddove il subappalto è consentito, sembrano in netto contrasto con le norme e la giurisprudenza UE”.

Lowri Evans: la disciplina di cui all’articolo 105 del Codice Italiano dei contratti pubblici sembra creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato

Dunque la disciplina nazionale si porrebbe in contrasto con la Direttiva 2014/24/UE, la quale non pone alcun limite al subappalto e, anzi, pone una disciplina volta a favorire la partecipazione delle PMI, mentre le “norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, come quelle adottate dall’Italia, sono in contraddizione con tali obiettivi”.

La Corte di Giustizia – si legge nella nota della direzione generale Ue – ha ripetutamente censurato i limiti imposti dagli Stati Membri al subappalto.

Citando la sentenza con cui i giudici europei hanno bocciato le norme polacche che impongono alle imprese di eseguire in proprio almeno il 25% dell’appalto (sentenza Wroclaw, pubblicata lo scorso 14 luglio) la direzione generale segnala che «secondo la Corte il ricorso al subappalto ai sensi della stessa Direttiva è, “in linea di principio (…) illimitato” ».

Il precedente della Corte di Giustizia citato[1], infatti, chiariva che“la direttiva 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consi­glio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavo­ri, di forniture e di servizi, come modificata dal regola­mento (Ce) 2083/2005 della commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’ammini­strazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”.

Il principio espresso nel precedente della Corte, seppur riferibile alla sola lex specialis di gara, atto tecnicamente è qualificabile come provvedimento amministrativo seppur a carattere normativo, e pertanto direttamente impugnabile solo in determinate condizioni, secondo l’interpretazione della Direzione Generale del Mercato Interno, appare estendibile anche nei riguardi di un atto avente forza di legge che imponga limiti di medesima guisa, come in effetti stabilisce l’art. 105 del Nuovo Codice dei Contratti.

Invero, il precedente giurisprudenziale polacco non è l’unico citato dalla Commissione. Viene infatti citata anche la sentenza della Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, nella causa C-314/01 Siemens.

A tal riguardo appare utile rammentare quanto ripercorreva sul tema il Consiglio di Stato in ordine a tale precedente.

Palazzo Spada nel 2008 ricordava come “A seguito della procedura di infrazione di cui alla nota della Commissione C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008, secondo la quale l’ordinamento italiano violava la disciplina di fonte comunitaria nella misura in cui per le opere specializzate vietava il subappalto ed imponeva una forma giuridica determinata per le imprese partecipanti alle gare, ossia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, è stato introdotto per effetto dell’art. 1, comma 1, lettera h), del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152 un nuovo testo che integralmente sostituisce l’art. 37, comma 11, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. In tal modo è stata sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove nella precedente formulazione dello stesso comma 11 il subappalto era comunque vietato per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori” […] e che in tema di subappalto di opere specializzate ex art. 37, comma 11, cod. contratti, “la sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente risponde ad un opportuno contemperamento delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara con le necessità proprie della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione, tutelate in linea di principio dalla disciplina di fonte comunitaria”.

Più in generale veniva ricordato dai Giudici di Piazza Capo di Ferro che: “Secondo la giurisprudenza comunitaria non può escludersi in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE; ciò in quanto il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (cfr. Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens)”. [2]

I principi ritraibili dai citati precedenti, secondo quanto raccomandato dalla Commissione, pertanto, sono del tutto coerenti, non solo con il previgente assetto normativo, ma del tutto in contrasto con il nuovo assetto ordinamentale italiano in subiecta materia.

Secondo la giurisprudenza comunitaria non può escludersi in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE; ciò in quanto il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (cfr. Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens

A chiosa dell’iter argomentativo si asserisce infatti che: le nuove direttive in materia hanno la esplicita finalità di facilitare la partecipazione delle PMI nelle procedure di appalto, come espresso nel secondo considerando della Direttiva 24/2014.

Continua la Commissione: norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, come quelle adottata dall’Italia, sono in contraddizione con tali obiettivi.

3. Le origini del divieto. Il principio di personalità del possesso dei requisiti e divieto di cessione del contratto.

Ripercorso il tenore complessivo della missiva europea, a beneficio di chiarezza, appare utile ricordare quali siano state le vicende genetiche che hanno condotto il legislatore a porre il limite oggi avversato dalla UE.

E’ il Presidente Assistal Angelo Carlini che ricorda le motivazioni di ordine pubblico che condussero il legislatore degli anni ‘90 ad introdurre il limite del 30% alle opere subappaltabili.

“Il limite – afferma Carlini – in questione è stato introdotto nel nostro Paese dall’art. 18 della L. 55/1990 recante “disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso”, nascendo quindi come normativa per tutelare l’ordine pubblico” , aggiungendo che “la nostra richiesta alla Commissione Europea è quella di dare atto che le motivazioni storiche che hanno indotto l’Italia ad introdurre limiti al subappalto risiedono in ragioni di ordine pubblico per contrastare la criminalità organizzata e sono pertanto giustificate alla luce dell’Ordinamento europeo.”

Infatti, come sottolineato dall’AVCP nel 2008[3], anteriormente alla disciplina dettata dalla legge n. 109 del 1994, le vicende modificative dell’assetto organizzativo-aziendale dell’appaltatore che si fossero verificate in pendenza dell’esecuzione del contratto di appalto non erano espressamente disciplinate.

Occorre, sul punto, evidenziare che l’art. 18, comma 2, della legge n. 55 del 1990, recante “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale” sanciva il divieto generale di cessione del contratto, con sanzione espressa di nullità per la violazione dello stesso.

La rubrica della legge è chiara nell’identificare le finalità dell’istituto, coerente col periodo storico italiano di allora, in cui tangentopoli riempiva le testate giornalistiche, in cui il legislatore tentava di porre un freno al malaffare allora imperante nel mercato degli appalti pubblici.

Solo con la legge n. 109 del 1994 che ha dettato gli artt. 35 e 36, norma poi trasposta nell’art. 116 del D.Lgs. 163/06 ed ora, in mutate fogge, nell’art. 106 lett. d) n. 2 del D.lgs. 50/2016, si è previsto un temperamento al predetto divieto, consentendo alle imprese esecutrici di opere pubbliche, al ricorrere delle condizioni ivi previste e previa necessaria valutazione dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo in capo al subentrante, la cessione d’azienda, gli atti di trasformazione, fusione e scissione, nonché il trasferimento e l’affitto d’azienda.

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che il principio generale di immodificabilità del contraente pubblico, ai sensi dell’art. 18, co. 2, legge n. 55 del 1990, deve qualificarsi quindi come deroga alle norme di diritto comune di cui agli artt. 1406 e 2558 del codice civile (si cfr. parere Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 1994, n. 649; Sez. V, sentenza 13 maggio 1995, n. 761; Sez. IV, sentenza 11 febbraio 1999, n. 150).

Successivamente, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che l’art. 35 citato della legge n. 109 del 1994 ha valenza di carattere generale alla stessa stregua del principio di tendenziale immodificabilità dell’appaltatore, consentendo, quindi, l’applicazione estensiva o analogica alle vicende soggettive modificative riguardanti gli appalti di servizi e forniture, atteso che la norma era rivolta inizialmente solo ai lavori pubblici (Sez. V, sentenza 20 maggio 2002, n. 2718; Sez. V, 26 aprile 2005, n. 1873).

Il D.Lgs. 163/06 ha definitivamente operato un coordinamento e chiarito il rapporto tra i due principi, riaffermando per un verso il divieto di cessione del contratto ex art. 118, comma 1, facendo al contempo espressamente salva la disciplina sulle modificazioni soggettive dell’appaltatore- esecutore del contratto ex art. 116 del codice stesso.

Di recente il Consiglio di Stato sez. IV 18/2/2016 con la sentenza n. 649 ha ribadito  che E’ noto (..) come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006). Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall’Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006”.

E’ quindi evidente come il divieto di cessione del contratto sia un cardine del nostro ordinamento da più di 25 anni, frutto di una esigenza nostrana volta a temperare gli scambi clientelari di commesse pubbliche, acquitrino in cui i germi del voto di scambio, corruzione e concussione spesso hanno proliferato. 

4. Conclusioni

Come anticipato in premessa, nel testo del neo approvato primo decreto correttivo al D.Lgs. 50/2016, nessuna traccia di modifica al limite del subappalto è rinvenibile.

Nonostante l’invito della Commissione Europea, quindi, “di tenere conto, nella redazione del decreto correttivo, dei rilievi svolti circa l’attuale disciplina in materia di subappalto, correggendo le disposizioni interessate in maniera da garantire la piena rispondenza con i principi del diritto dell’Unione Europea”, il Governo si è mostrato fermo nel mantenere il limite.

Sul punto il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Graziano Delrio, memore delle origini del limite, sostiene apertamente che sarebbe una scelta più prudente, date le condizioni italiane, contesto in cui il subappalto è stato spesso veicolo di infiltrazioni criminali, mantenere il limite, anche se – afferma: “qui dobbiamo capire se il modo migliore per combattere la corruzione e le infiltrazioni sia meglio adattare le norme Ue alla nostra condizione o non sia meglio aderire alle norme Ue, sforzandoci di comportarci da Paese civile. Dobbiamo anche dire che certo non abbiamo ottenuto i risultati che volevamo limitando il subappalto, ma siccome la politica è l’arte del possibile forse oggi è più prudente abbracciare questo tipo di impostazione”. 

Palazzo Spada sottolinea come “il Governo ben potrebbe scegliere “l’opzione zero” ossia di non intervenire sulla scelta di fondo già operata dal codice, difendendo la scelta italiana in sede di eventuale procedura di infrazione (ove essa venisse avviata dalla Commissione europea, a seguito della denuncia formalizzata da ANCE), e se del caso modificando in un secondo momento la norma de quo, a seguito di una eventuale condanna in sede comunitaria”.

Il Governo italiano è in effetti convinto che le specificità del mercato interno possano giustificare la sussistenza di tale anche agli occhi della Commissione, ove si aprisse una procedura di infrazione, per violazione delle norme del Trattato.

D’altro canto, al di là delle ragioni più strettamente politiche, di avviso conforme al Governo è il Consiglio di Stato, secondo il quale, come si evince dal Parere rilasciato sullo schema del Codice Correttivo n. 782 del 30 marzo, rammenta che “la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva”, lasciando pertanto spazio a divergenti opzioni ermeneutiche sul punto, tanto è vero che lo stesso Palazzo Spada sottolinea come “il Governo ben potrebbe scegliere “l’opzione zero” ossia di non intervenire sulla scelta di fondo già operata dal codice, difendendo la scelta italiana in sede di eventuale procedura di infrazione (ove essa venisse avviata dalla Commissione europea, a seguito della denuncia formalizzata da ANCE), e se del caso modificando in un secondo momento la norma de quo, a seguito di una eventuale condanna in sede comunitaria”.

Come panacea per ogni deficit regolatorio, la soft-law dell’ANAC, come da più parti suggerito, sembra poter rappresentare una soluzione di compromesso, ove si intendesse eliminare ogni limite alla cessione del contratto e quindi liberalizzare il subappalto.

A tal fine l’Autorità Nazionale Anticorruzione potrebbe predisporre adeguate soft-law volte ad indirizzare l’attività delle PA ed a vigilare sui subappaltatori: si eviterebbe così di porre dei limiti al subappalto puramente quantitativi, a scapito delle PMI “per bene”, andando invece a  colpire in via preventiva e repressiva le attività illegittime  e cercando allo stesso tempo di evitare sia lo sfruttamento della attività delle PMI (soprattutto al fine di ottenere le qualificazioni SOA) sia un’eccessiva discrezionalità delle Stazioni Appaltanti[4].


[1] Corte di Giustizia – sezione III; sentenza 14 luglio 2016, causa C-406/14

[2] Cons. St., Sez. IV, Sentenza 15 luglio 2013, n. 3857

[3] Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, Parere dell’Adunanza Generale 35-08,  6 novembre 2008

[4] di NICCOLO’ MACDONALD, Il limite del 30 percento al subappalto e il no della Commissione Europea: la necessità di un passo indietro?,  tratto da http://www.lab-ip.net/il-limite-del-30-percento-al-subappalto-e-il-no-della-commissione-europea-la-necessita-di-un-passo-indietro/

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Totino
Esperto in infrastrutture e contratti pubblici
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