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( votes)1. Il sistema AVCpass: uno strumento di comunicazione privo di valore legale
A circa un anno dall’entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo del sistema AVCpass per la verifica dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture vi sono ancora profili di criticità che gli addetti ai lavori stanno riscontrando e sui quali l’ANAC non si è ancora espressa.
Con la nuova modalità di verifica dei requisiti l’utente del sistema, Il RUP o il Responsabile delle verifiche, inoltra le richieste di documentazione attraverso la compilazione on-line di maschere di comprova c.d. “template” e non più via pec all’ente certificante/certificatore e/o all’operatore economico.
Sicuramente l’utilizzo di tale strumento informatico per richiedere la certificazione comprovante il possesso dei requisiti auto dichiarati in sede di gara dall’operatore economico rende più semplice e agevole l’attività di verifica sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici; infatti, le prime non devono più ricercare gli indirizzi pec degli enti certificanti competenti cui inviare le richieste, né attendere i tempi indefiniti per l’acquisizione della documentazione. I secondi non devono più inviare alla Stazione Appaltante via pec oppure a mezzo fax la corposa documentazione cartacea ma caricarla tramite il sistema, previa sottoscrizione digitale, e utilizzarla per la partecipazione a più gare.
Ma è pur vero però che una volta inviate tutte le richieste di documenti attraverso il sistema AVCpass, e verificato che lo stato delle stesse sia “inoltrato”, a differenza del tradizionale inoltro a mezzo pec che ha lo stesso valore legale della raccomandata a.r. , non si ha la certezza della data e dell’ora in cui è avvenuta la consegna ovvero l’inoltro di quella richiesta. Dall’elenco delle richieste, infatti, sarà possibile risalire alla data in cui l’utente del sistema ha inviato la richiesta ma non anche a quella in cui è stata inoltrata al destinatario.
Tale aspetto non è trascurabile in quanto per la Stazione appaltante è importante, ai fini dell’opponibilità a terzi, avere certezza della data e dell’ora dell’avvenuto inoltro della richiesta da cui fare decorrere il termine perentorio di cui all’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici oppure il termine per fare valere il silenzio assenso.
Ne consegue, pertanto, che la Stazione Appaltante, laddove abbia necessità di verificare il possesso dei requisiti speciali richiedendo all’operatore economico i documenti che sono nella sua esclusiva disponibilità, dovrebbe non solo limitarsi ad inoltrare la richiesta attraverso il sistema AVCpass, inserendo nella maschera di comprova ad hoc il termine di 10 gg. perentorio entro cui l’operatore economico stesso dovrà caricare i documenti, ma dovrebbe altresì inviare la richiesta con la modalità tradizionale (a mezzo pec) perché solo questa ultima modalità, avendo valore legale, dà certezza della data e ora dell’avvenuta consegna al destinatario della richiesta.
La stessa ANAC infatti nella FAQ D4 pubblicata sul sito www.anticorruzione.it ha precisato che “il sistema AVCPASS non può essere considerato come mezzo di notifica; le notifiche devono essere espletate dalla SA secondo le consuete modalità previste dalla normativa vigente.”
Non solo. La richiesta di documentazione a mezzo pec dovrebbe essere inoltrata all’operatore economico contestualmente all’inoltro della stessa attraverso il sistema AVCpass per evitare che il termine perentorio di 10 gg. decorra da momenti differenti, ancor più che l’operatore economico non potrà più caricare a sistema i documenti una volta scaduto il termine perentorio di 10 gg. decorrente dalla data di invio della richiesta attraverso il sistema AVCpass.
A questo punto viene da chiedersi in cosa consiste l’esclusività dello strumento AVCpass per l’acquisizione della documentazione a comprova del possesso dei requisiti sancita dall’art. 6 bis del D.L.gs. n. 163/2006 se comunque le Stazioni Appaltanti devono continuare, ancora oggi, a notificare agli operatori economici le comunicazioni di cui all’art. 48 del Codice con le modalità previste dalla normativa vigente.
Sarebbe bastato far seguire automaticamente a quell’inoltro effettuato attraverso il sistema AVCpass una comunicazione via pec all’operatore economico (obbligato tra l’altro a procurarsi una pec personale per utilizzare il sistema stesso) per attribuire valore legale a tale strumento che, se da una parte pare abbia semplificato la fase di verifica sul possesso dei requisiti consentendo l’acquisizione dei documenti direttamente sull’interfaccia web in tempi abbastanza celeri, dall’altra complica l’attività della P.A. in quanto questo ulteriore adempimento informatico si pone a corredo di tutti gli altri obblighi procedurali che la stessa è chiamata a svolgere in ottemperanza alle disposizioni del Codice del Contratti e del Regolamento di attuazione.
2. Impossibilità oggettiva dell’operatore economico a “caricare a sistema” la documentazione e soccorso istruttorio
Cosa succede se l’operatore economico non riesce nel termine perentorio di 10 gg. a “caricare a sistema” la documentazione?
Su questo aspetto è significativa la sentenza n. 6320 del TAR Lazio del 04/05/2015 che ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante nei confronti della seconda classificata per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti speciali entro il termine perentorio di cui all’art. 48 comma 2 del D.Lgs.n. 163/2006 atteso che correttamente la Stazione Appaltante dopo numerosi invii rimasti inevasi, tramite AVCpass, di richieste di documenti a comprova del possesso del requisito relativo al fatturato specifico ha pure invitato il concorrente a inviare la documentazione via pec.
Dalla lettura della suddetta sentenza e stante la natura perentoria del temine di 10 gg. di cui all’art. 48 del Codice si desume che la Stazione Appaltante nella comunicazione da inviare via pec all’operatore economico contestualmente all’inoltro della richiesta tramite sistema AVCpass, anche ai fini di celerità del procedimento di gara, debba prevedere che laddove l’operatore economico per cause a lui non imputabili non riesca a caricare la documentazione sul sistema AVCpass la stessa dovrà essere inviata alla Stazione Appaltante entro lo stesso termine perentorio di 10 gg. a mezzo pec, pena la esclusione dalla procedura di gara.
Una simile previsione eviterebbe alla Stazione Appaltante, in caso di cattivo funzionamento del sistema AVCpass, di invitare nuovamente, concedendo ulteriori 10 gg., l’operatore economico a fornire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti fuori dal sistema ovvero con le modalità tradizionali. Attività istruttoria quest’ultima che se da un lato mira a non procedere ad esclusione del concorrente per mero errore di forma (impossibilità materiale di caricare i documenti), in conformità anche al recente e consolidato orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” recepito dal Legislatore con l’introduzione del nuovo “soccorso istruttorio rafforzato”, dall’altro mal si concilia sia con la natura perentoria del termine dei 10 gg di cui all’art. 48 del Codice, decorso il quale la stazione appaltante dovrà applicare le sanzioni previste nel medesimo articolo (esclusione, incameramento cauzione provvisoria e segnalazione ANAC), sia con il principio di celerità e speditezza del procedimento di gara che non avrebbe mai fine, intervenendo sempre il soccorso istruttorio.
Se fosse legittimo l’operato della Stazione Appaltante che soccorre l’operatore economico, oggettivamente impossibilitato a caricare i documenti sul sistema, invitandolo a fornire la documentazione al di fuori del sistema Avcpass(in quanto ciò che rileverebbe ai fini dell’esclusione è la mancanza del requisito e non la modalità con cui produrre la documentazione a comprova dello stesso) alla stessa stregua non sarebbe vero che tale strumento debba essere utilizzato “esclusivamente” dalla Stazione Appaltante. Tutt’al più avrebbe avuto un senso prevedere il suo utilizzo “prioritariamente”.
3. La maschera di “comprova generica”
Altro aspetto critico riguarda l’utilizzo della maschera di “comprova generica” presente sul sistema AVCpass per richiedere, direttamente agli enti certificanti che non hanno stipulato convenzioni con l’ANAC, documenti non classificati che la Stazione Appaltante richiedente riceverà al suo indirizzo pec.
Infatti, i documenti “non classificati” vale a dire quelli non accessibili telematicamente per mancanza di accordi di cooperazione applicativa tra l’Autorità e gli enti certificanti che li detengono possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti attraverso la compilazione della suddetta maschera che consentirebbe di inoltrare le richieste via pec direttamente sull’interfaccia web.
Fermo restando che l’utilizzo della maschera di comprova generica è facoltativo e non obbligatorio, per cui le stazioni appaltanti potrebbero continuare ad inviare le richieste con le modalità tradizionali, viene da chiedersi se tale inoltro abbia valore di notifica legale. Perché se così non fosse, così come non lo è per gli operatori economici, che vantaggio avrebbe la stazione appaltante nell’utilizzare questa maschera considerato che i tempi per il rilascio dei documenti sono indefiniti e che gli stessi verranno inoltrati all’indirizzo pec dell’amministrazione richiedente?
Questi e tanti altri sono gli interrogativi sul corretto utilizzo del sistema AVCpass riguardo ai quali ci si auspica un intervento chiarificatore dell’ANAC che metta al riparo le Stazioni Appaltanti da possibili ricorsi fondati su presunti vizi procedurali.
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