Avvalimento: il mercato del prestito dei requisiti rischia di incepparsi

Premesse

L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nell’incipit della propria relazione annuale deputata all’“Analisi statistica delle dichiarazioni di avvalimento pervenute nell’anno 2011”, ricorda come il ricorso a detto istituto abbia registrato, rispetto agli anni passati, un incremento tanto considerevole da far ritenere alla stessa Autorità che, precedentemente al 2011, vi sia stata “una forte evasione” dall’obbligo di invio di tali dichiarazioni “ora superata anche per effetto del sistema automatizzato”. In particolare, l’Autorità ha documentato che “nei primi nove mesi del 2011 le dichiarazioni pervenute all’Autorità sono di numero ampiamente superiore a quelle pervenute nell’anno precedente (pari a 1.695): a fronte di 4.674 pervenute nel 2011”.

Tale elaborazione statistica, lungi dall’essere davvero indicativa di quanto l’istituto sia effettivamente utilizzato dagli operatori economici nel settore delle commesse pubbliche[1], può ragionevolmente considerarsi uno “specchio” significativo di quanto il mercato del prestito dei requisiti in Italia rivesta oggi un rilevanza tutt’altro che secondaria.

A gettare delle ombre sulla progressiva espansione di tale mercato, è l’affermarsi di un impianto ermeneutico, al momento invero non molto radicato, propugnato da alcune stazioni appaltanti di appalti di servizi, fondato sull’interpretazione eccessivamente rigida di alcune specifiche pronunce giurisprudenziali, aventi ad oggetto il tentativo di esplicare nella maniera più dettagliata possibile il concreto ed effettivo dispiegarsi del prestito dei requisiti oggetto di avvalimento.

Diverse stazioni appaltanti hanno di recente sostenuto che, nell’ipotesi in cui un requisito sia stato prestato mediante avvalimento, detto requisito non potrebbe essere legittimamente speso dal soggetto che effettivamente lo possiede ai fini di una qualificazione in proprio rispetto ad ulteriori gare, ovvero non potrebbe essere oggetto di ulteriore prestito, almeno sin quando non sia terminata l’esecuzione della commessa del soggetto originariamente ausiliato da quel requisito.

Qualora tale impostazione dovesse essere avallata anche dalla prassi giurisprudenziale eventualmente investita del tema, potrebbe generarsi una incertezza applicativa dell’istituto tale da  determinare potenzialmente una paralisi del mercato  in esame, a tutto discapito del favor partecipationis cui l’istituto, come noto, si ispira.

2. L’istituto nella prassi giurisprudenziale

Ai fini di un approccio corretto alla questione sopra appena adombrata, appare opportuno ripercorrere in via preliminare, le linee normative generali che governano l’istituto dell’avvalimento.

Risulta ormai noto agli addetti ai lavori, che l’avvalimento sia un istituto di origine giurisprudenziale, frutto dell’elaborazione ermeneutica della Corte di Giustizia Europea, attenta a consentire nel settore delle commesse pubbliche, la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato e che ha poi trovato consacrazione normativa con le Direttive Comunitarie n. 17 e 18 del 2004.

Oggi l’avvalimento è disciplinato all’interno del corpus iuris di cui al Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 163/06 e s.m.i.), che all’art. 49[2] detta le condizioni cui gli operatori economici devono tassativamente uniformarsi al fine di potervi utilmente ricorrere.    

L’avvalimento, occorre ricordare, si configura quale strumento che permette di ampliare la platea dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne l’effettiva disponibilità per tutta la durata del contratto pubblico aggiudicato[3].

Pertanto, in deroga al principio generale che prevede il possesso personale dei requisiti di idoneità tecnico-economica-organizzativa da parte dell’impresa concorrente, un soggetto carente di un dato requisito, facendo ricorso all’avvalimento di un terzo soggetto che lo possiede, può validamente spendere presso la stazione appaltante detto requisito, al fine di conseguire la qualificazione per la partecipazione ad una gara pubblica, per la quale, a ben vedere, in assenza del prestito, non avrebbe mai potuto concorrere.

La facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, ai sensi del quale i concorrenti ad una gara pubblica devono possedere in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara.

E’ bene ricordare che detta spendita del requisito è subordinata all’effettiva messa a disposizione dello stesso, da comprovarsi attraverso un impegno avente la forma libera[4], sottoscritto dal soggetto ausiliato e dall’ausiliario.

I requisiti formali dell’accordo di avvalimento, descritti dal richiamato art. 49, comma 2, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non sono previsti “ad substantiam” e non possono quindi sottrarsi al principio della libertà delle forme degli atti di volontà fra privati.

La giurisprudenza amministrativa, durante l’ormai considerevole lasso di tempo di vigenza dell’istituto, è stata ampiamente investita di una molteplicità di questioni relative all’atteggiarsi concreto del prestito del requisito tra operatori economici, con specifico riguardo proprio alle caratteristiche che l’impegno (contrattuale) deve possedere affinché si concreti la fictio iuris in forza della quale un requisito prestato da un terzo, possa essere considerato come se transitoriamente posseduto dal concorrente ausiliato.

Il Consiglio di Stato in proposito ha rammentato “la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un “vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. Il vincolo stesso deve inoltre preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire oltre che la par condicio tra i concorrenti, il corretto esercizio delle potestà di controllo spettanti all’Amministrazione in ordine alla sussistenza in capo all’aggiudicataria, dei requisiti soggettivi abilitanti” (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.11.2008, n. 5742).

La giurisprudenza più recente ha inoltre evidenziato l’estrema rilevanza della cognizione in sede di gara di tale contratto “anche al fine di poter esaminare in concreto le pattuizioni stabilite tra le parti e poter quindi appurare se dalle stesse emerga una concreta cessione di mezzi e risorse tra ausiliaria e concorrente, tale da dare concretezza all’istituto dell’avvalimento stesso” (cfr.: Cons. Stato, sez. III; 18.4.2011, n. 2344).

E’ opportuno poi rammentare che: “la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Come la giurisprudenza ha già avuto condivisibilmente modo di chiarire (Cons. St., n. 2785/2009 cit.), “l’ impresa che aspira a partecipare alla procedura concorsuale e che non possiede in proprio i requisiti di ammissione può a tal fine giovarsi di altra impresa in funzione ausiliaria. In questa ipotesi non viene, tuttavia, meno l’ onere di dichiarazione dell’avvalimento nella fase di ammissione, che cristallizza l’ accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione” (Consiglio di Stato sez. IV 16/2/2012 n. 810).

E’ stato inoltre chiarito che “la semplice dichiarazione di impegno della ausiliaria a fornire al concorrente quanto necessario per l’esecuzione del contratto non può dirsi sostituiva e assorbente rispetto alla produzione del vero e proprio contratto di avvalimento, giacché soltanto quest’ultimo contiene le specifiche pattuizioni tra impresa ausiliaria e concorrente e consente quindi la verifica della serietà degli impegni assunti dall’ausiliaria anche in termini di messa a disposizione di mezzi e risorse a favore dell’impresa che partecipa alla gara” (cfr.: TAR Toscana sez. I 27/6/2011 n. 1110)[5].

Tali considerazioni giurisprudenziali sono state invero recepite dal legislatore nazionale all’interno del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.p.r. 207/2010) e specificatamente all’art. 88, il cui comma 1 prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

    a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;    b) durata;    c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

L’effettiva messa a disposizione dei requisiti, formalizzata in un impegno scritto, risulta pertanto condicio sine qua non per poter assumere, pro tempore,  nel proprio bagaglio di qualificazioni il requisito prestato da un terzo.

Il legislatore nazionale ha poi inteso specificamente indicare che l’effettiva messa a disposizione del requisito prestato debba operare e permanere, ai sensi della lett. f) comma 2 dell’art. 49 del D.lgs. 163/06 “per tutta la durata dell’appalto”.

Tale legittimo assunto poggia sul principio generale immanente alla materia degli appalti pubblici in base al quale, il soggetto che abbia contratto con la pubblica amministrazione deve possedere, per tutta la durata dell’esecuzione contrattuale della commessa assunta, le idonee qualificazioni in forza delle quali era stato abilitato, a valle di un confronto concorrenziale, all’esecuzione di detto contratto di appalto.

Il giudice amministrativo, sul tema concernente il lasso temporale lungo il quale l’impegno della messa a disposizione debba considerarsi cogente, ha inoltre chiarito che “il ricorso all’avvalimento, peraltro, non comporta il trasferimento definitivo dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ma, al contrario, la loro cessione a favore dell’impresa ausiliata nei limiti della singola gara” (v. TAR Campania Napoli sez. I 2/2/2011 n. 644), a conferma del carattere non permanente del prestito di requisiti ex art. 49 del D.Lgs. 163/06.

Dunque, al fine di garantire la corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto, il soggetto ausiliario, per l’intera durata di esecuzione contrattuale, si impegna a mettere concretamente a disposizione dell’ausiliato i mezzi e risorse relative al requisito prestato, circostanza – quest’ultima – rafforzata da un vincolo di solidarietà nei confronti della stazione appaltante stabilito dall’art. 49, comma 4 dal D.lgs. 163/06 tra i due soggetti (avvalso e avvalente).

Per ciò che concerne un profilo specificamente applicativo inoltre, l’Autorità è stata investita in ordine al tema della legittimità dell’avvalimento all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese, chiarendo che “si rende necessario accertare che il requisito medesimo sia posseduto dall’impresa avvalsa (ausiliata) in misura sufficiente, rispetto alle specifiche prescrizioni del bando, a consentire sia la sua partecipazione alla gara come concorrente in RTI, sia la partecipazione alla stessa gara dell’impresa avvalente (ausiliaria) nell’ambito del medesimo RTI. Altrimenti vi sarebbe un uso artificiale e fittizio di un unico requisito” (AVCP – Parere n. 34 del 11.03.2009).

In sostanza, l’AVCP, in caso di legittimo ricorso all’avvalimento tra soggetti partecipanti ad una gara in associazione temporanea di imprese, ha sottolineato che, ove una mandante abbia prestato una porzione di un proprio requisito (a patto che lo stesso sia frazionabile) alla mandataria, è necessario che residui in capo al soggetto mandate ausiliario una  porzione sufficiente del medesimo requisito, per una percentuale almeno pari a quella necessaria per qualificarsi nel ruolo di mandate.

L’impostazione prospettata dalla Autorità è stata inoltre confermata di recente dal Consiglio di Stato, laddove ha chiarito che “la Stazione appaltante, […] dovrà altresì verificare se il concorrente abbia dimostrato che potrà effettivamente – e con la necessaria sicurezza – disporre dei mezzi necessari, e, inoltre, ove l’ausiliario partecipi anch’esso alla gara, se questi, nonostante l’avvalimento, rimanga nella disponibilità dei requisiti per lui specificamente occorrenti” (Consiglio di Stato sez. V 19/9/2011 n. 5279).

In estrema sintesi, in caso di avvalimento in seno ad un raggruppamento temporaneo di imprese, è necessario che il soggetto ausiliario, ove presti parte dei propri requisiti frazionabili[6], debba comunque rimanere in possesso di una fetta di attestati utilmente spendibili ed occorrenti per la propria qualificazione, in ragione del ruolo che ricopre nel raggruppamento.

Pertanto, in ipotesi di rti e limitatamente ad una specifica gara, il requisito prestato deve intendersi come transitoriamente non spendibile dal soggetto (avvalente) che effettivamente lo possiede ai fini della propria qualificazione, poiché lo stesso risulta impegnato in ausilio di un terzo.     

Travalicando i confini posti dal Consiglio di Stato circa l’estensione del principio appena espresso ad una singola gara e sulla base di una interpretazione assai rigida del concetto di effettiva messa a disposizione dei mezzi e risorse, alcune amministrazioni aggiudicatrici di appalti di servizi, hanno ravvisato gli estremi giuridici sufficienti per estrapolare il seguente principio: una volta che il requisito sia stato prestato (cessione che porta con sé la messa a disposizione dei relativi mezzi e risorse), lo stesso requisito non potrà essere legittimamente speso, ai fini della qualificazione a gare future ovvero farne ulteriore prestito, da parte del soggetto che effettivamente lo possiede, spogliandolo, seppur transitoriamente, di fatto di un proprio attributo qualificatorio.

3. Valutazioni critiche

Qualora dovesse essere confermata anche in sede giurisdizionale l’ipotesi interpretativa sopra menzionata – una volta che sia stato posto all’attenzione e ritenuto legittimo dal giudice amministrativo un provvedimento di esclusione motivato in virtù di tali ragioni (i.e. carenza di requisiti, poiché impegnati tramite avvalimento presso altri operatori economici) -, il “mercato dell’avvalimento”, quanto meno per i soggetti non facenti capo al medesimo gruppo, potrebbe ragionevolmente incorrere in un momento di stasi dettata da una incertezza applicativa circa le proprie ricadute, a tutto detrimento del principio della più ampia partecipazione alle commesse pubbliche.

Un’impostazione del genere ingenererebbe negli operatori economici una deterrenza non trascurabile rispetto al prestito a terzi dei propri requisiti, in ragione dello “spauracchio” interpretativo che gli stessi operatori non possano più utilmente contare sui propri requisiti dati precedentemente in prestito, stante un loro presunto “impegno” in ausilio per l’esecuzione di un appalto di un terzo.

In altri termini, in un quadro interpretativo privo dei crismi della chiarezza ed univocità circa il portato fattuale e concreto dell’effettività del prestito dei requisiti tramite avvalimento, gli operatori economici che intendano metter sul “mercato” alcune proprie qualificazioni, verosimilmente tenderanno a valutare con maggiore accuratezza l’opportunità di prestare un proprio requisito ad un soggetto terzo, eventualmente valorizzando, anche in termini di prezzo, l’eventuale conseguenza di non poter spendere per la propria qualificazione a ulteriori gare, sebbene pro tempore (sino al termine dell’esecuzione dell’appalto del soggetto ausiliato), il requisito fatto oggetto precedentemente di prestito.

Specularmente, gli operatori economici di minori capacità e dimensioni che dovessero trovarsi nella situazione di dover necessariamente far ricorso ai requisiti di soggetti terzi per la qualificazione ad una gara, si imbatterebbero in un mercato di gran lunga più ingessato, con relativi costi di “approvvigionamento” più elevati, trovandosi pertanto in un contesto che indurrebbe quasi obbligatoriamente a partecipare alle gare tramite la costituzione di raggruppamenti temporanei con soggetti maggiormente qualificati, a tutto discapito della crescita dimensionale degli operatori economici più piccoli.

4. Conclusioni

In definitiva, sebbene consapevoli della dimensione ancora embrionale della tematica appena esposta, ed in assenza di interpretazioni specifiche da parte del giudice amministrativo, appare comunque opportuno rassegnare alcune considerazioni conclusive.

L’ipotesi interpretativa in esame, per quanto propugnata da alcune stazioni appaltanti in ossequio ad una rigida interpretazione del principio di effettiva messa a disposizione dei mezzi e delle risorse oggetto di prestito, non può invero essere condivisa.

Qualora sia condotto a radicalismi, tale assunto determinerebbe la conseguenza giuridica che il singolo requisito oggetto di prestito (sia esso qualificabile come requisito “operativo” che di “garanzia”) diventerebbe transitoriamente inutilizzabile da parte del soggetto economico che di fatto lo possiede.

Un tale approccio appare giuridicamente improprio e lontano dal regime qualificatorio che il legislatore ha voluto porre in essere per la verifica dell’affidabilità dei soggetti economici per l’esecuzione delle commesse pubbliche.

Infatti, a bene vedere, ove tale ragionamento venisse avallato, il principio potrebbe plausibilmente essere esteso al di là dei confini del prestito di requisiti tramite avvalimento.

L’impostazione in esame potrebbe trovare paradossale applicazione, in definitiva, anche per il singolo operatore economico che intenda partecipare in proprio ad una molteplicità di gare, non potendo lo stesso irragionevolmente contare su alcuni dei propri requisiti, poiché ipoteticamente “impegnati” per l’esecuzione di un contratto pubblico di cui era stato precedentemente aggiudicatario. 

E’ evidente che una tale interpretazione, snaturebbe il concetto stesso di esperienza pregressa acquisita e di qualificazioni possedute, determinando una incertezza assoluta circa il concreto possesso di requisiti da parte degli operatori economici in ogni fase della propria vita imprenditoriale.

Concludendo, le brevi considerazioni esposte in questa sede, lungi dall’aver la pretesa dell’esaustività, vogliono in ogni caso presentarsi quale spunto di riflessione ad appannaggio degli operatori del diritto dei contratti pubblici, in relazione ad una prassi che la pubblica amministrazione mostra per alcuni versi di seguire, nell’auspicio che l’assetto interpretativo sopra ripercorso, in ragione delle prospettate conseguenze – giuridicamente impercorribili – che avrebbe sul piano generale in ordine ai principi che reggono l’intero sistema di qualificazione agli appalti pubblici, possa trovare reizione in sede di vaglio giurisdizionale.

---

[1] AVCP – Analisi statistica dichiarazioni di avvalimento pervenute nell’anno 2011: “Si deve premettere che la banca dati sugli avvalimenti è costruita  sulla base delle dichiarazioni inviate dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 49, comma 11 del Codice; non si ha al momento contezza della ampiezza di eventuali evasioni dall’obbligo di invio.”

[2] L’art. 49 c. 2 del D.lgs. 163/06 e s.m.i. prevede che:

“Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.

[3] Cfr. AVPC – Parere di Precontenzioso n. 97 del 19/05/2011

[4] Consiglio di Stato sez. VI 11/1/2012 n. 101. Di avviso contrario, Parere Aut. vig. 10/3/2011 n. 39

[5] Vedi anche: Consiglio di Stato sez. V 23/2/2010 n. 1054: “Nel caso di contratto di avvalimento con il quale un’impresa (cosiddetta ausiliaria) si impegnava a sopperire alle deficienze tecniche di un’altra impresa, partecipante alla gara (cosiddetta impresa ausiliata), e laddove questo requisito concerneva la iscrizione alla specifica categoria OG12, classifica 1, è fuori discussione che tutto ciò che rientrava nella categoria medesima, ivi compresi i macchinari, fosse oggetto del contratto di avvalimento.

Ciò, del resto, era compreso sia nella dichiarazione che l’impresa ausiliaria aveva presentato all’Amministrazione appaltante, che nel contratto di avvalimento stipulato fra le parti, dove era evidente che la ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutte le risorse a propria disposizione per l’espletamento dell’attività di cui al contratto eventualmente da stipulare, per cui il riferimento specifico agli automezzi era da considerarsi un fatto meramente specificativo del tutto e non, come invece erroneamente indotto dal primo giudice, una limitazione dell’ausilio.
Del resto, non avrebbe avuto senso richiedere l’avvalimento per un requisito tecnico non posseduto e ricevere lo stesso soltanto per una parte del requisito medesimo: se si chiede l’ausilio di un requisito è fuori discussione che è il requisito (con tutte le sue componenti) che viene attribuito è che lo stesso non può essere individuato che nella sua integralità”.

[6] TAR Lazio Roma sez. III ter 6/7/2011 n. 5958: “E’ noto che l’avvalimento consente l’utilizzazione anche frazionata dei requisiti, talché il semplice rinvio alla disciplina primaria avrebbe dovuto consentire anche nella fattispecie l’utilizzo frazionato. Ciò per chiara disposizione del primo comma dell’art. 49 cit che parla in generale del possesso di requisiti, e per l’assenza di disposizioni particolari che escludano il possibile frazionamento del possesso dei requisiti stessi (impl. Cfr TAR Lazio sez. I 27.10.10 n. 33033; TAR Trentino Alto Adige Bolzano 26.11.10 n. 314; TAR Basilicata 30.5.10 n. 220).”