Evoluzione normativa e giurisprudenziale delle procedure di gara con riferimento ai “Settori Speciali”. Focus relativo alle novità introdotte e alla definizione dell’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione

1. Premessa – I “settori speciali” – La dinamica eurounitaria

L’obiettivo del presente contributo è rivolto alla definizione – nei limiti del plausibile con riferimento allo spatium deliberandi concesso in sede editoriale (a cui va rivolto il mio più sentito plauso per il costante aggiornamento delle tematiche oggetto di trattazione e lo spiccato taglio pratico dei risvolti contenutistici) – della dimensione e normativa e giurisprudenziale ove collocare l’espressione “settori speciali” nell’ambito delle procedure concorsuali nonché individuarne i tratti salienti, in modo da fungere quale “rosa dei venti” e “bussola applicativa” per l’operatore economico, che naviga in mari sempre meno monocromatici. È rivolto altresì a condensare gli obiettivi del Legislatore del Nuovo Codice e a valutarne i suoi effetti, senza tuttavia addivenire a conclusioni azzardate e nemmanco affrettate.

Ci si chiede in primo luogo se è possibile dare una definizione approssimativa ma “complessiva” del “settore speciale”, intendendo con esso quel calderone giuridico ove il Legislatore ab origine ha inserito i settori che concernono beni e servizi primari, quali quelli ritenuti di particolare utilità sociale relativi alle fonti di energia (gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi, energia termica, elettricità), quali quelli relativi beni primari ed essenziali in senso stretto (acqua) ed ancora quali quelli relativi a servizi essenziali (trasporti, servizi postali, porti e aeroporti).

È quell’insieme di beni e servizi – che sembra non avere dei confini così netti e chiari – che il diritto europeo definisce i servizi di interesse economico generale (SIEG), la cui principale caratteristica è l’assenza – per le effettive fisiologiche e ontologiche caratteristiche – di una dinamica concorrenziale ordinaria e “standard”. La sensibilità e sul piano giuridico (con ogni conseguente risvolto in termini di contenzioso) e sul piano sociale di tale “macro indefinito” settore ha allertato sin da subito il Legislatore comunitario, che ha opportunamente predisposto una apposita disciplina – dai più definita “semplificata” – tentando di individuare una regolamentazione di base, un appiglio saldo cui ancorare tali dinamiche concorrenziali atipiche.

Basti sul punto richiamare la Direttiva 2004/17/CE, basata sulla giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per gli enti aggiudicatori di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l’altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto e non conferiscano agli enti aggiudicatori una libertà incondizionata di scelta e siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali di cui al considerando 9, che espressamente prevede che “Al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza degli appalti pubblici di enti che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali è opportuno stabilire disposizioni di coordinamento comunitario per gli appalti con valore superiore ad una certa soglia. Tale coordinamento è fondato sui requisiti desumibili dagli articoli 14, 28 e 49 del trattato CE e dall’articolo 97 del trattato Euratom, vale a dire il principio di parità di trattamento, di cui il principio di non discriminazione non è che una particolare espressione, il principio di mutuo riconoscimento, il principio di proporzionalità, nonché il principio di trasparenza. In considerazione della natura dei settori interessati da tale coordinamento, quest’ultimo, pur continuando a salvaguardare l’applicazione di detti principi, dovrebbe istituire un quadro per pratiche commerciali leali e permettere la massima flessibilità”

Il Legislatore comunitario chiarisce che il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in questi settori “è il fatto che le autorità nazionali possono influenzare il comportamento degli enti in questione in vari modi, partecipando al loro capitale sociale o inserendo propri rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza. Un’altra delle ragioni principali per cui è necessario un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti che operano in questi settori è il carattere chiuso dei mercati in cui operano, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi, per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione.”

La disciplina degli appalti nei settori speciali a livello europeo trova – oggi – compiuta definizione – recte approdo – in un’unica e articolata direttiva la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali), caratterizzata da disposizioni e prescrizioni aventi una minore rigidità rispetto a quella prevista per i settori ordinari. È stato precisato, invero, che “La necessità di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico. Non dovrebbe dunque essere violata la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. Occorre inoltre far sì che, a norma dell’articolo 345 TFUE, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri .”

Ed ancora “La nozione di diritti speciali o esclusivi è essenziale per la definizione dell’ambito di applicazione della presente direttiva, dal momento che gli enti che non sono né amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche ai sensi della presente direttiva sono soggetti alla sua applicazione solo nella misura in cui esercitano una delle attività con template sulla base di tali diritti. È pertanto opportuno chiarire che i diritti concessi mediante una procedura fondata su criteri obiettivi, in particolare in conformità alla legislazione dell’Unione, e in base alla quale è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono dei diritti speciali o esclusivi ai fini della presente direttiva. Tale normativa dovrebbe comprendere la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la direttiva 94/22/CE del Parla mento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio. Occorre altresì chiarire che tale elenco di atti legislativi non è esaustivo e che i diritti concessi in qualsiasi forma, anche per mezzo di atti di concessione, mediante altre procedure fondate su criteri oggettivi e in base alle quali è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono diritti speciali o esclusivi ai fini della definizione dell’ambito di applicazione della presente direttiva ratione personae”.

Sulla scorta dell’impianto e del respiro unitario richiamato è stata modellata la disciplina normativa del Libro III del nuovo Codice degli appalti di cui al D.Lgs 36 del 2023, rubricata “Dell’appalto nei settori speciali” che individua, in numero di articoli molto più limitato rispetto a quelli utilizzati dalla direttiva (32 articoli a fronte dei 110 della direttiva n. 25), le norme specifiche dei settori speciali, caratterizzato a più riprese – anche per metodologia diffusa del Legislatore del 2023 – dal rinvio alla disciplina dei settori ordinari, rinvio che come si dirà nel paragrafo che segue ha caratteristiche diverse da quello che ha contraddistinto la “lettura” del Codice previgente. Si è tentato di autonomizzare la disciplina di quella parte del Codice dedicata ai settori speciali, pur senza un incremento significativo delle disposizioni. Un Libro III autonomo, autosufficiente e che vive attraverso un numero limitato di articoli.

L’obiettivo del presente scritto è rivolto alla definizione – nei limiti del plausibile con riferimento allo spatium deliberandi concesso in sede editoriale (a cui va rivolto il mio più sentito plauso per il costante aggiornamento delle tematiche oggetto di trattazione e lo spiccato taglio pratico dei risvolti contenutistici) – della dimensione e normativa e giurisprudenziale ove collocare l’espressione “settori speciali” nell’ambito delle procedure concorsuali nonché individuarne i tratti salienti, in modo da fungere quale “rosa dei venti” e “bussola applicativa” per l’operatore economiche, che naviga in mari sempre meno monocromatici.

2. La normativa del “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici – L’approdo normativo – Le novità

Il Nuovo Codice degli appalti si pone in continuità con le prospettive della previgente disciplina anche in tema di “settore speciali”. Tuttavia, il Legislatore del 2023 prende le mosse e riparte proprio dalle criticità che avevano caratterizzato il testo del 2016 ed erano state “cautamente” evidenziate dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parare n. 855 del 2016. La stessa aveva infatti previsto che “In relazione agli appalti nei settori speciali si impone una osservazione di carattere generale, che costituirà la chiave di lettura dei rilievi puntuali. Il (pre)vigente codice appalti ha optato per un recepimento unitario delle dure direttive del 2004, nn. 17 e 18, relative ai settori speciali e ordinari. A tal fine, dopo aver dettato la disciplina per gli appalti nei settori ordinari, ha individuato quali di queste disposizioni fossero applicabili nei settori speciali, con una disposizione-elenco (art. 206 previgente) e poi ha dettato le norme autonome e specifiche. Anche il presente codice opta per un recepimento unitario delle direttive, e dopo aver dettato disposizioni comuni e disposizioni per i settori ordinari, individua, per i settori speciali, la disciplina applicabile con una triplice tecnica: – la inclusione, già nella parte generale, di disposizioni specifiche per i settori speciali; – la ricognizione delle disposizioni applicabili, dettate per i settori ordinari; – le disposizioni specifiche. Tuttavia, la individuazione delle disposizioni dei settori ordinari applicabili nei settori speciali non avviene in un unico articolo ricognitivo (come fa il (pre)vigente art. 206), ma con una serie di rinvii plurimi e tra loro non sempre coordinati.  …Tale tecnica comporta l’effetto pratico che in molti casi si rendono applicabili ai settori speciali le più severe disposizioni previste dal diritto comunitario per i settori ordinari (ad. es. in tema di presupposti per dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione), ovvero disposizioni di maggior rigore dettate dal legislatore nazionale per i settori ordinari e finora non applicabili nei settori speciali (nell’impianto del d.lgs. n. 163/2006). La legge delega pone per i settori speciali i principi della “puntuale indicazione… delle disposizioni ad essi applicabili”, “anche al fine di favorire la trasparenza nel settore e la piena apertura e contendibilità dei relativi mercati”; per gli affidamenti sotto soglia, si prevede la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti nel rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza (lett. hh) e lett. ii) legge delega). Questa Commissione speciale ritiene che i principi di delega che impongono nei settori speciali la trasparenza e l’apertura dei mercati supportino la scelta del codice di estendere ai settori speciali disposizioni di maggior rigore in tema di trasparenza e pubblicità (artt. 29 e 79 codice), e quelle in materia di dibattito pubblico (art. 22): non si tratta di oneri amministrativi non necessari, ma di regole proconcorrenziali, nel primo caso, ovvero, nel secondo caso, di strumenti di partecipazione democratica delle collettività locali alle scelte di localizzazione delle opere pubbliche, ivi comprese quelle dei settori speciali quali reti ferroviarie, porti, aeroporti.”

La disciplina prevista dal nuovo Codice cerca dunque di colmare le lacune dell’impianto previgente, con il dichiarato intento, esplicitato anche nella Relazione, di definire una disciplina pienamente rispettosa delle previsioni della direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei settori speciali e, al contempo, uniforme e agevolmente fruibile dagli operatori del settore.

È un Codice che:

i) elimina il sistema dei rinvii in precedenza operati “nei limiti della compatibilità” (clausola di per sé foriera di incertezza), in favore dei rinvii precisi, puntuali e specifici alla disciplina sui settori ordinari nei casi in cui le previsioni in raffronto (dettate per i settori generali e speciali) siano effettivamente corrispondenti;

ii) evita una trasposizione nei settori speciali di limitazioni e vincoli procedurali, non imposti dal diritto unionale, propri dei soli settori ordinari.

ii) riconosce maggiore autonomia e libertà di azione alle stazioni appaltanti e/o enti concedenti operanti nei settori speciali rispetto al codice del 2016; in tal senso – e a titolo esemplificativo – il Legislatore del Nuovo Codice a) riconosce alle stazioni appaltanti o gli enti concedenti la facoltà di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano (art 141 comma 5); b) consente alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali esclusivi di stabilire preventivamente e discrezionalmente quali condotte possano costituire gravi illeciti professionali (art 169 comma 1).

Si può concludere che si discute di un Libro più completo, autoinclusivo, specifico, flessibile, sicuramente più attento al perseguimento degli interessi comunitari e alle dinamiche concorrenziali. È forse ancora acerba e precoce una valutazione su quanto la nuova disciplina e soprattutto la nuova strategia metodologica abbia apportato e in termini generali e in termini peculiari una qualche forma di vantaggio per l’operatore economico “moderno”, definizione questa che meriterebbe oggi un nuovo conio alla luce di una realtà sociale e giuridica sempre in costante mutamento e cambiamento (e non certamente ed esclusivamente in melius).

Il Nuovo Codice degli appalti si pone in continuità con le prospettive della previgente disciplina anche in tema di “settore speciali”. Tuttavia, il Legislatore del 2023 ripercorrere e riparte proprio dalle criticità che avevano caratterizzato il testo del 2016 ed erano state “cautamente” evidenziate dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parare n. 855 del 2016. La stessa aveva infatti previsto che “In relazione agli appalti nei settori speciali si impone una osservazione di carattere generale, che costituirà la chiave di lettura dei rilievi puntuali….che il presente codice opta per un recepimento unitario delle direttive, e dopo aver dettato disposizioni comuni e disposizioni per i settori ordinari, individua, per i settori speciali, la disciplina applicabile con una triplice tecnica: – la inclusione, già nella parte generale, di disposizioni specifiche per i settori speciali; – la ricognizione delle disposizioni applicabili, dettate per i settori ordinari; – le disposizioni specifiche. Tuttavia, la individuazione delle disposizioni dei settori ordinari applicabili nei settori speciali non avviene in un unico articolo ricognitivo (come fa il (pre)vigente art. 206), ma con una serie di rinvii plurimi e tra loro non sempre coordinati.  …Tale tecnica comporta l’effetto pratico che in molti casi si rendono applicabili ai settori speciali le più severe disposizioni previste dal diritto comunitario per i settori ordinari…”

3. L’ambito soggettivo di applicazione – L’ambito oggettivo e la definizione di strumentalità – La definizione giurisprudenziale. – Le novità

L’articolo 141 definisce l’ambito soggettivo di applicazione del Libro III, ovvero prevede che le disposizioni in esso contenute trovino applicazione nei confronti delle Stazioni Appaltanti – siano intese con definizione ampia – che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152, nonché degli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi. Dunque, il primo livello di analisi deve essere condotto in relazione alla circostanza che l’attività del soggetto “concedente” rientri o meno tra quelle definite in sede codicistica. È l’analisi e l’individuazione del requisito “soggettivo”.

Tuttavia, come correttamente precisato anche in sede pretoria, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali. È cioè necessario individuare un nesso di strumentalità. Invero, il co. 2 dell’art. 141 prevede che “2. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.”

La nozione di strumentalità del contratto delineata dalla disposizione richiamata è il frutto dell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia nella pronuncia del 28 ottobre 2020, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., causa C-521/18, ove è stato chiarito dalla Corte di Giustizia che rientrino tra le attività strumentali “tutte le attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore [speciale] consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività esercitate per fini diversi dal perseguimento dell’attività settoriale di cui trattasi” precisando altresì che  dalla nozione di strumentalità devono essere escluse le “attività che, avendo natura complementare e trasversale, potrebbero, in altre circostanze, servire all’esercizio di altre attività non rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva vertente sui settori speciali”.

Si approfondisce, pertanto, il concetto di strumentalità anche alla luce degli indirizzi giurisprudenziali nazionali. La giurisprudenza recente del Consiglio di Stato ha infatti chiarito – estendendo il tema anche al criterio di individuazione della giurisdizione – “che la giurisprudenza predilige un’accezione restrittiva del concetto di attività strumentale, ritenendo che rientrino nel perimetro dei “settori speciali” soltanto gli appalti strumentali, cioè, esclusivamente, quelli finalizzati agli scopi propri dell’attività speciale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 590 del 2018). Secondo la giurisprudenza amministrativa, richiamata dalla recente pronuncia della Cassazione civile sez. un., 3 ottobre 2024, n. 25956, “la disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo…. E quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 6905). Sempre le Sezioni Unite, con ordinanza n. 310 del 2023, hanno precisato che, ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, occorre provare che la strumentalità del servizio posto a gara sia di natura prevalente o comunque principale rispetto all’attività speciale e che possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore dei servizi.” (si veda Consiglio di Stato sez. V, 04/03/2025, (ud. 16/01/2025- dep. 04/03/2025) – n. 1826).

Segue che se si discute – come quello appena esaminato dai Giudici di Palazzo Spada – di un oggetto dell’appalto totalmente al di fuori delle attività strumentali (la dismissione di materiale rotabile, essendo che i materiali rotabili sono divenuti inutilizzabili e quindi non servono più all’esercizio dell’attività rientrante nel settore) allora va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Il rilievo è chiaro e preciso. Aut Aut. Dentro o fuori.

La legge richiamata supra impone, dunque, alle imprese pubbliche di applicare le norme del citato codice dei contratti solo nei casi in cui operino nei cosiddetti “settori speciali” (quelli indicati negli articoli da 146 e 152 del D.lgs. 36/2023), a patto che si tratti di “contratti strumentali dal punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”. Per le attività diverse da quelle strumentali previste dal menzionato articolo 141, si applica la normativa ordinaria.

Se ne ricava un sistema compiuto – coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 50/2016 – espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. In tale prospettiva, “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); sicché per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale).

Il Consiglio di Stato sez. VII, 28/10/2024, (ud. 02/07/2024 – dep. 28/10/2024) – n. 8578 – a titolo esemplificativo ma dirimente – si è interrogato se l’affidamento in gestione di un’attività di ristorazione nell’ambito di una concessione demaniale sia o meno un contratto strumentale da un punto di vista funzionale all’attività portuale (che, ai sensi dell’art. 150, costituisce l’attività speciale per la quale si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici), concludendo negativamente atteso che “l’attività di ristorazione oggetto di subconcessione non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza propedeutiche al trasporto marittimo, ma è meramente eventuale, in quanto si svolge solo su richiesta del cliente ed è remunerata autonomamente. Ne consegue che trattandosi di un’attività “estranea” a quella di gestione del porto, la società Porto… non era tenuta al rispetto della procedura di evidenza pubblica per la locazione del relativo ramo d’azienda.”

La pronuncia richiamata ha altresì precisato che “quello della strumentalità è parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale, secondo un’interpretazione “ragionevolmente restrittiva” offerta dalla giurisprudenza. In senso inverso, non vale richiamare neanche il considerando n. 25 della direttiva 2014/23/UE giacché lo stesso non corrisponde ad alcuna norma che tracci la nozione di servizi strumentali in termini tali da ricomprendervi l’attività commerciale “non aviation” (così Cons. Stato 12 dicembre 2018 n. 7031); e ciò prescindendo dal fatto che, peraltro, lo stesso considerando richiama in termini generali le attività “pertinenti” nel settore aeroportuale, non già quelle propriamente strumentali (in tal senso, cfr. Cons. Stato n. 10634/2022). Né la finalità “utile” di un’attività le attribuisce di per sé carattere di strumentalità, trasformandola ipso iure in un’attività funzionale agli scopi propri del c.d. core business di quella speciale. E difatti, l’accessorietà del servizio di ristorazione non viene meno per il fatto che il concessionario del sedime portuale intende usare tale attività al fine di migliorare il servizio offerto sia ai diportisti che alla generalità dei cittadini che, provenendo da terra, visitano il porto. L’attività rimane pur sempre estranea al core business dell’attività speciale, costituendo un servizio ulteriore e meramente eventuale, svolto su richiesta del cliente e remunerato autonomamente”

La giurisprudenza in soccorso e dell’operatore economico e prima ancora del Legislatore è stata decisiva. Ci permette di navigare meglio in questo mare che l’estensore si è permesso di definire policromo.

Richiamata la giurisprudenza più rilevante e recente, si conclude il presente contributo con una riflessione. Ci si è sempre interrogati se effettivamente il Legislatore del 2023 abbia concretamente strutturato una base normativa tale da raggiungere quei traguardi che si è auspicato di realizzare in sede preliminare. E proprio per arricchire tale dibattito, anche con funzione meramente interrogativa, approfittando del tema trattato, si evidenzia che il Libro III al fine di conformarsi a quanto previsto dalla direttiva 25/2015/UE (che all’articolo 65 non prevede alcun obbligo di motivazione) ha eliminato l’obbligo di motivazione aggravata in tema di suddivisione in lotti per i settori speciali.

Il rilievo che precede trovava la sua disciplina nell’art. 51, d.lgs. n. 50/2016, anche ai fini di evitare di incorrere nel divieto di “gold plating”. La norma previgente prevedeva infatti che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimporese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti. 2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti. 3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo. 4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.”

Se per i settori ‘ordinari’, la direttiva 2014/24/UE, all’art. 46 individua il principio del c.d. ‘apply or explain’ (imponendo un’adeguata motivazione per il caso di mancata suddivisione in lotti), al contrario, per i settori speciali tale obbligo di specifica motivazione non è previsto dall’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, che mira evidentemente a lasciare maggiore autonomia decisionale agli enti aggiudicatori.

L’innovazione ricostruita è rilevante non tanto per la sua eventuale portata “eversiva” o per il suo tenore “di rottura”; per richiamare la riflessione accennata in precedenza, tale novità ha rilievo in quanto può assurgere proprio a paradigma di valutazione dell’operato del Legislatore del 2023 con riferimento – forse – ai “buoni propositi” che ha tentato di realizzare. Invero, se, da un lato, recepisce puntualmente la previsione ex art. 65, dir. 2014/25/UE, dall’altro, tale scelta sembrerebbe porsi quale possibile declinazione pratica dei principi del risultato e della fiducia introdotti nel nuovo codice.

Ci si chiede – dunque – se i risultati siano stati raggiunti e in che modo. E per fare ciò, come sempre, ci si affida a conclusioni “manzoniane” << ai posteri l’ardua sentenza>>.

La legge richiamata impone, dunque, alle imprese pubbliche di applicare le norme del citato codice dei contratti solo nei casi in cui operino nei cosiddetti “settori speciali” (quelli indicati negli articoli da 146 e 152 del D.lgs. 36/2023), a patto che si tratti di “contratti strumentali dal punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articola da 146 a 152”. Per le attività diverse da quelle strumentali previste dal menzionato articolo 141. Se ne ricava un sistema compiuto – coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 50/2016 – espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. In tale prospettiva, “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16); sicché per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale).