Le problematiche applicative relative all’art. 11 del codice dei contratti nelle recenti pronunce della giurisprudenza

Premessa

L’applicazione dell’art. 11 e del relativo allegato I.01 al codice dei contratti pubblici afferente all’obbligo per le Stazioni Appaltanti di individuare il contratto collettivo di maggior tutela per i dipendenti dell’appaltatore impiegati nelle commesse pubbliche ha creato non poche problematiche per i RUP.

Lo stesso dicasi per la valutazione dell’equivalenza delle tutele nel caso in cui l’operatore economico dichiari di applicare un differente CCNL rispetto a quello individuato dalla Stazione appaltante.

La recente giurisprudenza, con interventi, purtroppo, non sempre coerenti, ha affrontato le singole questioni relative al suddetto istituto giuridico.

L’obiettivo del presente contributo è quello di fornire un quadro d’insieme sull’argomento.

1. Non è sanabile l’omessa indicazione, da parte dell’operatore economico del CCNL nella domanda di partecipazione

Un primo intervento da segnalare è quello della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 28 marzo 2025 n. 2605.

I giudici hanno sostenuto che la dichiarazione del CCNL concretamente applicato è un elemento essenziale della offerta: l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta, altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità.

Secondo il Collegio, le previsioni degli artt. 11 e 41 hanno natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico).

Si segnala comunque che il nuovo Bando tipo n. 1 dell’ANAC, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 365 del 16 settembre 2025, nulla dice al riguardo.

Nel caso in questione, la Stazione Appaltante ha deciso di escludere un Raggruppamento Temporaneo di Imprese perché, nella propria offerta economica, non aveva specificato quale Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro intendesse applicare.

Il RTI ha contestato questa decisione, sostenendo che – in base al principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) – tale omissione non avrebbe dovuto comportare l’estromissione dalla gara.

Inoltre, il raggruppamento riteneva che le indicazioni contenute nella lex specialis non fossero sufficientemente chiare nel qualificare questa dichiarazione come un elemento essenziale ai fini dell’ammissione.

Il Collegio non ha condiviso la prospettazione secondo cui la dichiarazione del CCNL concretamente applicato non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta.

Neppure è stato ritenuto corretto ritenere, come sostenuto dall’appellante, che la previsione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 41 del Codice, a mente del quale, nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente devono individuare nei documenti di gara i costi della manodopera, prevedendo che gli stessi (unitamente a quelli della sicurezza) vadano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

I giudici hanno sottolineato l’importanza di indicare il CCNL come elemento essenziale per verificare eventuali irregolarità nell’offerta. Tale aspetto viene presentato come un punto chiave, poiché conferma e rafforza il ruolo centrale, sia dal punto di vista giuridico che economico, che questa informazione riveste all’interno dell’intera procedura di gara.

La decisione si colloca in linea con l’orientamento ormai stabile della giurisprudenza amministrativa, secondo la quale nel contesto delle procedure di gara, l’assenza di uno degli elementi dell’offerta considerati essenziali dalla lex specialis giustifica l’esclusione dell’offerta irregolare. Tale esclusione non determina alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, n. 5347/2022).

• I differenti indirizzi giurisprudenziali riguardanti l’accertamento dell’equivalenza delle tutele tra CCNL

La non univocità della quale si parlava nelle premesse, interessa pienamente l’accertamento dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL individuato dalla Stazione appaltante e quello applicato dall’impresa.

Sul punto è utile analizzare due recenti pronunce che propongono soluzioni decisamente contrastanti relativamente alla possibilità che il “superminimo”, promesso dagli operatori economici per assicurare l’equivalenza delle tutele tra i due CCNL, possa consentire al RUP di pervenire a soluzioni favorevoli nel giudizio di equivalenza che è chiamato ad effetuare.

La prima di tali pronunce è quella del TAR Campania 30 ottobre 2025 n. 7073.

Si premette che tale pronunciamento si muove nel solco di una interpretazione di natura sostanziale, favorevole alla concorrenza e alla partecipazione degli operatori economici alle selezioni.

L’aggiudicatario, durante la fase di verifica dell’equivalenza tra contratti collettivi, aveva motivato la corrispondenza delle tutele fra il CCNL Metalmeccanici, richiesto dalla Stazione Appaltante, e il CCNL Multiservizi, applicato dall’operatore economico. A suo avviso, l’allineamento sarebbe stato garantito attraverso l’introduzione di un superminimo in grado di compensare le differenze retributive.

Invece altro concorrente aveva contestato tale equiparazione.

Per i giudici, tuttavia, tale contestazione andava rigettata, poiché:

– la procedura di verifica dell’equivalenza è un sub-procedimento flessibile e in evoluzione, richiamato — tramite rinvio normativo — alla logica della verifica di anomalia prevista dall’art. 110;

– l’accertamento della corrispondenza delle tutele tra il CCNL indicato dalla stazione appaltante e quello diverso proposto dall’operatore economico (ai sensi dell’art. 11, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, allora applicabile) rappresenta un ambito connotato da un’ampia discrezionalità tecnica dell’amministrazione. Tale discrezionalità è sindacabile solo in caso di evidenti incoerenze, irragionevolezze o errori fattuali. La valutazione non richiede che i due contratti siano identici, ma si fonda su una considerazione d’insieme della loro sostanziale comparabilità quanto a tutele, sia normative sia economiche. Sono pertanto ammessi scostamenti di dettaglio e compensazioni fra diversi istituti contrattuali (ad esempio differenze tra disciplina della malattia e delle ferie), senza che la mera divergenza di alcune voci impedisca automaticamente un giudizio favorevole;

– all’interno del sub-procedimento di cui all’art. 11 del D.Lgs. 36/2023, la scelta dell’operatore economico di indicare un superminimo o ulteriori elementi retributivi aggiuntivi non configura una modifica tardiva dell’offerta. Al contrario, ciò costituisce un chiarimento legittimo, finalizzato a illustrare come è composto il costo orario medio proposto e a comprovare la piena equivalenza economica rispetto al CCNL richiesto dalla Stazione Appaltante.

Di contenuto opposto è invece la pronuncia del TAR Puglia Lecce, 3 novembre 2025 n. 1449.

In questo secondo caso, l’aggiudicatario, durante la fase di verifica dell’equivalenza tra diversi CCNL, aveva sostenuto che le condizioni economiche offerte ai lavoratori fossero equiparabili, dichiarando che avrebbe compensato eventuali differenze retributive attraverso l’erogazione di un superminimo.

Il ricorrente contestava questa affermazione, mettendo in dubbio la reale equivalenza tra i trattamenti economici previsti.

I giudici hanno ritenuto fondato tale rilievo, evidenziando che, per accertare l’effettiva equivalenza delle tutele economiche è necessario confrontare esclusivamente gli elementi retributivi fissi: la valutazione deve infatti basarsi, come ribadito dapprima dalle linee guida ANAC (Relazione al Bando Tipo 1/2023) e dall’INAL (Circolare 2/2020), e oggi dall’art. 4 dell’Allegato I.01 del Codice, sul raffronto delle componenti “fisse e continuative” dello stipendio (ad esempio paga base, indennità di contingenza, scatti di anzianità e simili).

La semplice dichiarazione di voler riconoscere un superminimo, oltre a non garantire con chiarezza l’ammontare reale della retribuzione fissa e stabile destinata ai lavoratori, dipende comunque da una circostanza futura e incerta: vale a dire la conclusione di un accordo tra datore di lavoro e rappresentanze sindacali, frutto di una libera negoziazione. Una promessa di questo tipo non è sufficiente a colmare in modo stabile le carenze retributive rilevate dalla Stazione appaltante, poiché – secondo quanto previsto dalla normativa e dalla giurisprudenza in materia – l’equivalenza deve derivare da elementi del trattamento economico che siano automatici, certi e non soggetti a negoziazione successiva.

L’equivalenza, infine, deve essere garantita fin dal momento della presentazione dell’offerta: l’art. 11 richiede che le “tutele equivalenti” siano assicurate fin dall’inizio. Fare affidamento su un elemento variabile e futuro come il superminimo compromette questa garanzia e contraddice la finalità stessa della norma, che è quella di impedire pratiche di dumping contrattuale.

• Le recenti pronunce che supportano la discrezionalità della Stazione appaltante in merito al giudizio di equivalenza delle tutele tra CCNL

La più recente giurisprudenza sembra riconoscere un certo grado di discrezionalità al RUP chiamato ad esprimere il giudizio di equivalenza delle tutele tra CCNL.

Tale impostazione assume rilevanza poiché contribuisce a stemperare la rigidità prevista dalla normativa dettata nella materia.

Una sentenza che si muove nel citato solco giurisprudenziale è quella del TAR Piemonte, Torino, sez. II, 18/04/2025 n. 689.

I giudici hanno affermato che la verifica delle c.d. tutele equivalenti, al pari dello scrutinio di anomalia dell’offerta, costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare nella cura del pubblico interesse affidatole dalla legge e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente affetta da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, non sussistenti nel caso esaminato dai giudici.

I giudici hanno rigettato un ricorso relativo a un appalto pubblico, confermando il giudizio di non equivalenza tra due contratti collettivi (CCNL).

La decisione stabilisce che le tutele offerte dal CCNL “Aninsei” (applicato dal ricorrente) sono inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL “Cooperative Sociali” (indicato dalla stazione appaltante) sia per quanto riguarda il trattamento economico che quello normativo.

Il collegio ha valutato se l’attività istruttoria del responsabile del procedimento fosse corretta e se il risultato fosse irragionevole o illogico, giungendo alla conclusione che tale accertamento fosse stato condotto correttamente dal RUP, il quale, dunque, ha ampia autonomia discrezionale nell’effettuare l’accertamento dell’equivalenza delle tutele.

Il giudizio discrezionale espresso dal RUP può essere oggetto di contestazione dal giudice amministrativo solo allorquando le valutazioni espresse siano irragionevoli, illogiche, contradditorie e pertanto la valutazione del giudice si limita ad un controllo “perimetrale” che non può entrare nel merito del giudizio espresso dalla Stazione appaltante.

Altra interessante sentenza è quella del TAR Toscana, Firenze, sez. I, 03/02/2025 n. 173; anche in questo caso i giudici hanno sostenuto che la verifica delle c.d. tutele equivalenti è espressione di una valutazione di discrezionalità tecnica.

Il Collegio ha rammentato che l’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che il RUP debba procedere a verificare la dichiarazione di equivalenza delle tutele “con le modalità di cui all’articolo 110”, cioè, quelle previste per la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Ne consegue, che possono applicarsi all’attività di verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele i principi che la giurisprudenza amministrativa ha formulato con riferimento all’attività di verifica di anomalia dell’offerta.

In particolare,

a) la discrezionalità tecnica, caratterizzante il giudizio di anomalia e l’esame delle giustificazioni (e quindi anche la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele), può essere sindacata dal giudice amministrativo solo se le valutazioni ad essa sottese siano abnormi, manifestamente irragionevoli, illogiche o affette da errori di fatto;

b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, in quanto ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione;

c) la valutazione favorevole risulta esaustivamente formulata sulla base di un giudizio sintetico (T.A.R. Lazio, sez. II, 18 maggio 2020, n. 5230); il giudizio di “non anomalia” delle offerte non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, n. 163/2024).

Inoltre, per quanto riguarda la specifica attività di verifica sulla dichiarazione di equivalenza delle tutele, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza, che potrebbero ostacolare il raggiungimento della massima partecipazione e che pertanto è da ritenersi che un’impresa possa mantenere il proprio CCNL anche in una gara che in base alle ripartizioni della contrattazione collettiva si collocherebbe in un altro settore economico, purché, secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, sussistano i seguenti requisiti:

1) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante;

2) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto, specificando che l’equivalenza dei CCNL non richiede la parità di retribuzione. Una simile condizione sarebbe impossibile, data la varietà di contenuti normalmente osservabile nei diversi settori della contrattazione collettiva, e anche discriminatoria, avendo quale risultato l’imposizione dei soli CCNL presi come riferimento negli atti di gara

A sua volta, il numero chiuso dei CCNL determinerebbe effetti anticoncorrenziali, deprimendo la partecipazione (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 1° ottobre 2024, n. 773).

• Accertamento di equivalenza non necessario se viene applicato lo stesso CCNL

Anche se può apparire scontato, ci si è posti l’interrogativo se l’accertamento di equivalenza dei CCNL si renda necessario qualora venga applicato dall’operatore economico lo stesso CCNL individuato dal RUP.

Il MIT è intervenuto con il parere n. 2993 del 6/12/2024, fornendo chiarimenti in merito.

Una Stazione appaltante ha evidenziato che l’art. 11 del D.lgs. 36/2023 introduce il c.d. principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, i quali devono essere indicati dalla S.A. nel bando di gara o negli inviti, seppur con facoltà da parte dell’operatore economico di indicare, nella propria offerta, un differente CCNL che garantisca l’equivalenza delle tutele ai lavoratori dipendenti.

La S.A. ha l’obbligo di procedere, prima dell’aggiudicazione, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi.

L’Amministrazione ha chiesto al Ministero di chiarire se:

–  tale verifica debba essere effettuata sempre e comunque anche nel caso in cui l’operatore economico, in un appalto di lavori, applichi lo stesso CCNL individuato dalla S.A. con la medesima quantificazione e in caso affermativo quali siano le richieste che devono essere formulate da parte della S.A.;

–  tale verifica debba essere effettuata anche nel caso di procedure di affidamento di lavori, tenendo conto che per i lavori pubblici l’art. 29 del D.L. 19/2024 prevede al comma 10 che prima di procedere al saldo finale dei lavori il RUP verifica la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva. L’art. 3 del DM 143/2021 stabilisce che la verifica della congruità della manodopera impiegata è effettuata in relazione a indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori.

Il Ministero ha fornito risposta negativa al primo quesito; nel caso in cui il primo in graduatoria applichi il medesimo CCNL previsto dalla Stazione appaltante nei documenti di gara ed abbia indicato il medesimo importo indicato dalla Stazione Appaltante come costi della mano d’opera, la verifica di congruità può essere evitata. Eccezione a tale regola sta solo nel caso in cui l’operatore economico nella propria offerta tecnica abbia indicato varianti/migliorie che richiedono impiego aggiuntivo di manodopera.

Con riferimento al secondo quesito, la risposta è affermativa; la verifica di congruità prima dell’aggiudicazione deve essere compiuta anche per appalti di lavori pubblici.

• Ripensamento del concorrente e decisione di applicare il medesimo CCNL individuato dalla s.a.

Con il parere n. 2518 del 21/06/2024 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha affrontato un’altra questione: se sia ammesso il ripensamento dell’operatore economico, in sede di accertamento di anomalia dell’offerta, in merito al CCNL da applicare.

In particolare, se l’operatore economico, in quella sede, possa dichiarare di applicare il medesmo CCNL individuato dal RUP negli atti di gara.

Nel caso specifico, una Stazione Appaltante aveva regolarmente indicato nel disciplinare di gara il CCNL da applicarsi per la gara in oggetto. Un operatore economico ha indicato un CCNL diverso. La Stazione appaltante ha richiesto eventuale documentazione a supporto della dimostrazione dell’equivalenza dei due diversi contratti. L’operatore ha risposto non indicando l’equivalenza dei due contratti, ma ha dichiarato, che avrebbe applicato il CCNL indicato nella documentazione di gara, cambiando, in tal modo quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara.

La Stazione appaltante ha chiesto di chiarire se sia possibile ammettere l’operatore economico alla procedura di gara, oppure lo stesso vada escluso per aver modificato quanto dichiarato in fase di partecipazione.

Il Ministero ha rilevato che in questo caso occorre, in primo luogo, valutare tale modifica in rapporto alle dichiarazioni precedentemente rese dall’operatore economico sull’offerta tecnica ed economica presentata sul costo della manodopera e quindi sull’offerta economica dell’o.e.

Il Ministero sottolinea che il nuovo assetto normativo prevede espressamente all’art. 101 comma 3 che “I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

Solo nel caso in cui le dichiarazioni già rese dall’operatore economico non abbiano carattere strettamente circostanziato e l’offerta tecnica ed economica non subiscano variazioni potrà essere quindi accettato.

In ogni caso il Ministero rileva che occorrerà procedere alle verifiche ai sensi degli artt. 57 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale), 102 (Impegni dell’operatore economico) e 110 (Offerte anormalmente basse) comma 4.

Si renderanno anche necessarie verifiche in corso di esecuzione dell’appalto in rapporto al rispetto del CCNL dichiarato.

• Non modificabile il CCNL, da parte dell’operatore economico in sede di accertamento dell’equivalenza

Anche la giurisprudenza ha affrontato il caso di modifica del CCNL, da parte dell’operatore economico, in questo caso in sede di accertamento dell’equivalenza delle tutele. I giudici sono stati molto più severi e meno possibilisti sul punto.

Secondo il Collegio, il contratto collettivo scelto rappresenta, infatti, un elemento fondamentale dell’offerta e cambiarlo equivale a variare la proposta presentata in gara.

Questo principio è stato precisato dal TAR Puglia, Lecce, sezione I, nella sentenza n. 1449 del 3 novembre 2025.

Il caso riguardava l’affidamento di un appalto per i servizi di raccolta dei rifiuti.

Un concorrente contestava l’esito della procedura sostenendo che l’impresa aggiudicataria, nella fase di controllo dell’equivalenza del CCNL, avrebbe sostituito il contratto collettivo inizialmente dichiarato con quello indicato dalla documentazione di gara.

Tale modifica avrebbe comportato, secondo il ricorrente, anche una variazione dei costi del personale.

I giudici hanno evidenziato come la scelta del contratto collettivo sia parte integrante dell’offerta, essendo un’informazione prescritta dagli artt. 11 e 41 del d.lgs. 36/2023 e incidendo direttamente sulla struttura dell’offerta stessa.

Come richiamato dal Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 2605 del 28 marzo 2025), è evidente che l’applicazione di un CCNL anziché un altro influisce concretamente sul costo del lavoro indicato in offerta e rappresenta un parametro per verificarne correttezza e sostenibilità, sia nella valutazione iniziale sia nell’eventuale fase di verifica dell’anomalia.

Di conseguenza, la modifica del CCNL applicato non può essere considerata irrilevante rispetto al divieto di alterare l’offerta: va invece valutato l’impatto complessivo rispetto a ciò che era stato originariamente proposto all’amministrazione al momento della partecipazione.

Nel caso specifico, inoltre, l’aggiudicataria non si era limitata a segnalare l’applicazione di un diverso contratto collettivo, ma aveva anche variato – in modo illegittimo – i costi della manodopera, indicandoli nella fase di verifica di equivalenza in un importo molto più basso rispetto a quanto riportato nell’offerta originaria.

I giudici hanno ricordato che, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, modificare i costi del personale durante il procedimento di verifica dell’anomalia costituisce una rettifica non consentita di un elemento essenziale dell’offerta economica.

Tali costi non possono essere alterati nell’importo, così come non sono modificabili gli oneri per la sicurezza aziendale, poiché ciò comprometterebbe la tutela delle condizioni di lavoro e il principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

È stato inoltre ribadito che il divieto di variare il costo della manodopera in sede di verifica dell’anomalia è posto proprio a garanzia della tutela dei lavoratori e dell’equità tra gli operatori economici (Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 2022, n. 1637; sez. V, nn. 6462 e 1449 del 2020; sez. V, 16 marzo 2016, n. 1049).

Sono ammesse soltanto modifiche marginali e circoscritte alle singole voci di costo, purché adeguatamente motivate e compensate da altre parti della struttura economica dell’offerta.

È possibile modificare le giustificazioni delle singole voci solo se ciò derivi da fatti sopravvenuti, novità normative o errori di calcolo, a condizione che l’importo complessivo dell’offerta resti invariato.

Infine, ogni riallocazione dei costi deve essere sostenuta da una logica economica coerente; diversamente, si arriverebbe a consentire una modifica elusiva dell’offerta dopo la sua presentazione, compromettendo la funzione stessa del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che ha lo scopo di valutare complessivamente l’affidabilità dell’offerta.

• Subentro di un nuovo CCNL: effetti sull’affidamento dell’appalto

L’operatore economico che partecipa ad una gara d’appalto deve valutare con attenzione i costi derivanti da CCNL di prossima sottoscrizione; tale previsione deve essere oggetto di valutazione anche da parte della Stazione appaltante in sede di accertamento di anomalia dell’offerta.

È stata considerata legittima l’esclusione da una procedura di gara derivante dal fatto che l’operatore economico non aveva calcolato il costo del personale sulla base del nuovo CCNL firmato durante lo svolgimento della gara.

Secondo il giudice amministrativo, la differenza emersa non poteva essere compensata tramite un adeguamento dei prezzi in fase di esecuzione del contratto (richiamando l’art. 60 del codice dei contratti pubblici).

L’aggiornamento dei costi conseguente all’applicazione di un nuovo CCNL costituisce infatti un evento prevedibile, che il concorrente è tenuto a considerare già in fase di formulazione della propria offerta economica.

Questo principio è stato ribadito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6638 del 25 luglio 2025.

Nella vicenda oggetto della decisione, la società appellante chiedeva la modifica della sentenza di primo grado, con cui il TAR aveva accolto il ricorso della controinteressata. Tale decisione aveva comportato l’esclusione dell’appellante dalla procedura e, di conseguenza, l’annullamento dell’aggiudicazione per illegittimità derivata.

L’esclusione era stata motivata dal fatto che il costo della manodopera indicato dall’impresa non considerava l’aumento delle spese del personale determinato dalla sottoscrizione di un nuovo CCNL mentre la gara era in corso.

La stazione appaltante, secondo l’appellante, avrebbe violato l’articolo 41 del d.lgs. 36/2023.

Secondo la giurisprudenza “il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. (…) Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati” (Cons. Stato, V, n. 9255 del 2024).

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante — secondo cui sarebbe possibile coprire gli incrementi retributivi destinati ai lavoratori dipendenti, pur essendo essi già noti al momento della pubblicazione della procedura selettiva e della presentazione dell’offerta, tramite l’applicazione del meccanismo di revisione previsto dall’art. 60 del d.lgs. n. 36/2023 — i giudici hanno ritenuto che tale impostazione non sia corretta, per i seguenti motivi:

• una simile interpretazione altera la funzione propria dell’istituto (art. 60), il quale mira a salvaguardare l’interesse pubblico alla continuità e alla qualità delle prestazioni contrattuali, evitando che il compenso subisca incrementi imprevedibili nel tempo tali da compromettere il quadro finanziario su cui è stato costruito il contratto; inoltre, la norma tutela anche l’impresa, che non deve vedere compromesso l’equilibrio economico del rapporto a causa di aumenti dei costi verificatisi durante l’esecuzione, i quali potrebbero spingerla a ridurre in modo surrettizio il livello qualitativo dei servizi offerti;
• la tesi dell’appellante finisce per anticipare in modo ingiustificato l’applicazione del meccanismo revisionale a una fase che precede l’esecuzione del contratto, utilizzandolo come strumento per ripristinare l’equilibrio sinallagmatico già al momento dell’offerta; questo ne consentirebbe l’uso da parte dell’aggiudicatario per modificare i prezzi da lui stesso proposti in gara, trasformando il meccanismo in un automatismo, nel caso concreto legato a circostanze largamente prevedibili e quantificabili;
• tale impostazione contrasta, inoltre, con l’intento del legislatore, che mira a rendere gli operatori economici pienamente responsabili nell’effettuare un’accurata valutazione preventiva dei costi della manodopera prima di determinare il ribasso complessivo da inserire nella propria offerta.

A parere dei giudici, tali affermazioni sono del resto perfettamente coerenti con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’aumento del costo del personale impiegato, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, “non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, V, n. 453 del 2024; Cons. Stato, V, n. 6652 del 2023).

• Conclusioni

Dalla panoramica giurisprudenziale e dalle pronunce del MIT emerge un quadro ancora non del tutto stabilizzato in materia di tutela del lavoro negli appalti pubblici.

Le pronunce esaminate evidenziano la difficoltà di rinvenire regole che riescano ad attuare un’efficace armonizzazione tra tutela del lavoro e massima partecipazione nelle gare d’appalto.

Il legislatore ha voluto assicurare una tutela del lavoratore, spostando la “prima linea”, una volta collocata unicamente nell’ufficio del giudice del lavoro, nell’ambito delle competenze del RUP, ma sembra, a volte, far fatica a rinvenire regole omogenee che assicurino una disciplina assistita da certezza e stabilità.

Si auspica, pertanto, che dopo un periodo di sperimentazione, il legislatore riesca a fornire i più opportuni chiarimenti in modo che i RUP delle stazioni appalti possano dare esecuzione alla normativa in questione senza dubbi ed incertezze applicative; peraltro, in alcuni casi, come emerge dalle pronunce esaminate, sembra che la tale strada sia stata intrapresa.