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( votes)Il requisito dell’esperienza nello specifico settore da parte della Commissione giudicatrice. Gli orientamenti giurisprudenziali
L’art. 77 del d.lgs. 50/2016 stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.
Le modalità di nomina e la composizione della commissione di gara sono il risultato del fatto che nelle procedure in cui la selezione delle offerte avviene secondo criteri di carattere discrezionale, occorre assicurare la massima imparzialità, trasparenza e competenza dei soggetti preposti alla formulazione dei giudizi tecnici sulle offerte.
La competenza tecnica che deve essere posseduta dai membri della Commissione giudicatrice non deve necessariamente essere desunta da uno specifico titolo di studio, potendo risultare anche da incarichi svolti e attività espletate: talché, la qualifica di “esperto”, richiesta dall’art. 77, c. 1 non richiede obbligatoriamente, ad esempio, il possesso del diploma di laurea; il possesso della laurea è un elemento astrattamente idoneo a garantire la competenza tecnica, ma ciò non esclude che la qualifica di esperto possa desumersi dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale (in questo senso, cfr. C.d.S., VI, 2 febbraio 2015, n. 473 e già prima Consiglio di Stato n.6297/2009).
La Commissione di gara inoltre deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi”, questo in particolare quando la procedura riguarda un materia non specialistica (esempio gare connesse al funzionamento ordinario dell’ente, quali pulizie, vigilanza).
Non si ritiene dirimente, inoltre, la circostanza che i soggetti non abbiano in precedenza svolto la medesima funzione con riferimento ad appalti nel campo oggetto dell’appalto, la dimostrazione della specifica esperienza non deve infatti trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi o sovrapponibili a quello oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015; sez. IV, n. 552 del 2015; sez. IV, 11/12/2014, n. 6079). In tale prospettiva è pacifico che “La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203).
Il requisito dello “specifico settore” è interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1 ottobre 2018, n. 5603): L’esperienza si valuta mediante la conoscenza specifica, la competenza tecnico-specialistica, le esperienze pregresse, una pertinente qualificazione professionale, una conoscenza amministrativa data anche dall’esperienza organizzativa.
Le modalità di nomina e la composizione della commissione di gara si spiegano in quanto nelle procedure in cui la selezione delle offerte avviene secondo criteri di carattere discrezionale, occorre assicurare la massima imparzialità, trasparenza e competenza dei soggetti preposti alla formulazione dei giudizi tecnici sulle offerte. Il requisito dello “specifico settore” è interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1ottobre 2018, n. 5603).
È, quindi, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, in quanto, secondo un accolto indirizzo giurisprudenziale, il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel “settore” primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori “secondari”, che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (Consiglio di Stato, Sezione III, 24 aprile 2019, n. 2638). Ciò non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2018 n. 2241).
L’art. 84 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 77 del d.lgs. 50/2016 a confronto
L’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
L’abrogato articolo art. 84, del d.lgs. 163 del 2006, prevedeva che:
“La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:…”
L’abrogato art. 84, del d.lgs. 163 del 2006, prevedeva, quindi, che la commissione fosse presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente. La norma precedente era quindi più articolata e presupponeva regole distinte, tra l’altro, con riferimento alla nomina del Presidente rispetto agli altri componenti di commissione. Le attuali disposizioni uniformano invece la figura di Presidente in termini di requisiti ed incompatibilità: l’art. 77 prevede, che i commissari, nel loro insieme, non debbano aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto. La norma precedente circoscriveva tale situazione unicamente ai componenti di commissione.
La norma precedente era più articolata e presupponeva regole distinte, tra l’altro, con riferimento alla nomina del Presidente rispetto agli altri componenti di commissione. Le attuali disposizioni uniformano invece la figura di Presidente e degli altri commissari in termini di requisiti ed incompatibilità: l’art. 77 prevede, che i commissari, nel loro insieme, non debbano aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto. La norma precedente circoscriveva tale situazione unicamente ai componenti di commissione.
L’attuale disposizione prevede senza distinguere, si premette, tra Presidente e commissari, che:
- la commissione sia costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante;
- i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Disposizione diversa rispetto al precedente decreto 163/2006, che come detto, lo prevedeva solo per i commissari non Presidenti;
- coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, abbiano ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto;
- siano esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi;
- La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura, precisazione non presente nel decreto legislativo 163/2006, in quanto risultato della giurisprudenza occorsa negli anni.
Il Presidente della commissione giudicatrice è individuato, quindi, dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati. Disposizione non presente nel precedente decreto, il quale inoltre prevedeva: “si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art.51 cod. proc. civ.” (in tema di conflitti di interesse)”. L’attuale codice prevede, invece, eliminando questo richiamo, in maniera più dettagliata che:
“Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6.
Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l’insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all’articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all’articolo 42 del Dlgs. 50/2006”.
L’art. 35 bis prevede:
“Coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale: ….. non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere.”
L’ Art. 42 del d.lgs. 50/2016 prevede, tra l’altro, che:
“1. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
Imparzialità dei componenti di Commissione
L’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016 (che stabilisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) intende prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che a diverso titolo siano intervenuti o possano intervenire nella procedura concorsuale, a garanzia dell’imparzialità della valutazione.
E’ illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara di appalto, nel caso in cui il relativo presidente abbia approvato: a) l’indizione della gara stessa, con il relativo criterio di aggiudicazione; b) il bando integrale ed i relativi allegati (tra cui il capitolato speciale d’appalto, gli elaborati di progetto e i modelli di istanza, di presentazione offerta tecnica ed economica); c) abbia nominato la commissione giudicatrice, indicando se stesso quale presidente; d) abbia approvato tutti i verbali e formulato la proposta di aggiudicazione; e) abbia, infine, disposto l’aggiudicazione definitiva.
La norma ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l’imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara.
Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. La garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012).
La garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi
La situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.4.2014 n. 2191). In questo senso il decreto legislativo 50, si pone in linea con quanto precedentemente disposto dal decreto legislativo 163/2006.
Per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”. (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015, n. 1565); ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255). La sentenza n. 5958 del 18.10.2018, resa dalla sez. V del Consiglio di Stato, che richiamando quanto disposto dall’articolo 77, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ribadendone nei termini già espressi la ratio, afferma “che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione …….. sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo”.
L’art. 77, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo, a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Inoltre una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali che disciplina le competenze degli organi.
Si evidenzia, per completezza, che le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Consiglio di Stat, Sez. V, Sentenza 11 luglio 2017, n. 3400 Sull’insindacabilità della valutazione tecnica espressa dalla Commissione).
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.
Nomina della Commissione a cura dell’organo competente della stazione appaltante. La gestione da parte della stazione appaltante
Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
La nomina quindi deve avvenire secondo elementi prestabiliti volti a verificare la competenza della Commissione in una logica di trasparenza, preferibilmente in un “atto fonte della stazione appaltante”.
L’operato della stazione appaltante non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza. La nomina della commissione giudicatrice appare quindi sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto.
Alcune Amministrazioni definiscono mediante, ad esempio, regolamenti, i criteri per la nomina, la composizione delle Commissioni giudicatrici, i relativi compiti, i compensi, le regole di trasparenza, garantendo il rispetto dei principi fondamentali di pubblicità ed efficacia.
I soggetti da nominare per la valutazione delle offerte sono determinati in ragione del criterio di aggiudicazione dell’appalto e dalla sua configurazione specifica, con riferimento a ciascuna gara. Aggiudicandosi, quindi, con il criterio dell’OEPV si provvede alla nomina della Commissione giudicatrice ex art. 77 del Codice Appalti, i cui membri sono dotati di competenze: a) specialistiche e altamente qualificate, se i criteri e sub-criteri di aggiudicazione implicano valutazioni discrezionali e ampiamente discrezionali b) adeguate e genericamente riferite a contratti/gare analoghi, se i criteri e sub-criteri hanno configurazione tabellare, misurabile, e non implicano valutazioni discrezionali di particolare rilevanza o complessità.
Altre Amministrazioni rendono noto il procedimento di nomina, provvedendo quindi alla pubblicazione dell’atto di nomina descrittivo e ricognitivo al fine di evidenziare la competenza professionale della Commissione, l’iter adottato, il rispetto delle disposizioni in tema di conflitto di interesse e di incompatibilità in termini specifici e generali.
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