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( votes)1. Premesse
Il D.Lgs. n. 50/2016 (“Nuovo Codice”), come già in precedenza il D.Lgs. n. 163/2006, opera la distinzione tra le garanzie e le coperture assicurative richieste per la fase di aggiudicazione e quelle per la fase di esecuzione dell’appalto.
Scopo della cd. cauzione provvisoria disciplinata oggi all’art. 93 del Nuovo Codice – che ricalca di massima i contenuti dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 ma introduce anche una serie di rilevanti novità – è quello di garantire la serietà e la congruenza dell’offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all’affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Sarà solo al momento della stipula del contratto, quindi, che si procederà al suo svincolo. In particolare, l’art. 93 del Nuovo Codice al comma 1 stabilisce che «L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” …»[1].
La problematica della natura della cauzione provvisoria richiesta in una gara d’appalto e della possibilità, o meno, di sanatoria di eventuali irregolarità, determina diversi casi di contenzioso sui quali si sta pronunciando la giurisprudenza stante la disciplina del soccorso istruttorio che ai sensi dell’art. 83 del Nuovo Codice – come avremo modo di meglio approfondire – ha in linea generale la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nel prosieguo del presente contributo, dopo aver brevemente esaminato la finalità della cauzione provvisoria e la disciplina del soccorso istruttorio e, si passerà a delineare una casistica di vizi della cauzione provvisoria sanabili tramite il soccorso istruttorio.
La problematica della natura della cauzione provvisoria richiesta in una gara d’appalto e della possibilità, o meno, di sanatoria di eventuali irregolarità, determina diversi casi di contenzioso
2. Sulla costituzione della cauzione provvisoria
È argomento controverso in ambito giurisprudenziale la obbligatorietà o meno della costituzione della cauzione provvisoria sin dal momento della presentazione dell’offerta e, di conseguenza, sulla sanzione applicabile in caso di omissione. Detta incertezza è dovuto al fatto che il Nuovo Codice – come anche il D.Lgs. n. 163/2006 – non stabilisce una sanzione specifica per l’omissione di tale adempimento, limitandosi a affermare che «l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria» (art. 93, comma 1 Nuovo Codice, già art. 75 D.Lgs. n. 163/2006).
Sul punto, già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 diverse pronunce hanno ritenuto che la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara (il quale deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte) ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 aprile 2016 n. 13779; TAR Sicilia-Catania, sez. I, 12 aprile 2018 n. 752).
Per contro, sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza maggioritaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2011 n. 6239; Consiglio di Stato, sez. V, 09.11.2010 n. 7963; Consiglio di Stato, sez. V, 05.08.2011 n. 4712; Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2009, n. 3746; Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2008, n. 4267; Consiglio di Stato, sez. V, 09.12.2002 n. 6768) nonché le Autorità di settore (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1/2010), così come richiamati e condivisi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 34 del 10 dicembre 2014, avevano già ritenuto che la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti; l’escussione della cauzione provvisoria si profila quindi come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. Discende da ciò (cfr. Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8 gennaio 2015 e successivo Comunicato del Presidente del 1 luglio 2015) che, pur ritenendosi sanabili(dopo l’entrata in vigore del combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. n. 163/2006) le ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, ciò è escluso qualora quest’ultima non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del D.Lgs. n. 163/2006.
Sotto la vigenza dell’art. 83 del Nuovo Codice si segnala, in senso conforme, la pronuncia Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2018 n. 2181 (secondo cui la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa) e ancora TAR Lazio-Roma, sez. II, 14 giugno 2018 n. 6655 secondo cui «nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande…, sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria».
Per completezza di trattazione si segnala che anche dopo l’entrata in vigore del Nuovo Codice si sono registrate pronunce – sebbene minoritarie – volte a ritenere che la costituzione della cauzione provvisoria non debba essere già avvenuta alla data di presentazione dell’offerta perché si possa applicare il soccorso istruttorio tale che «non possono essere escluse dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta … in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara» (cfr. TAR Basilicata-Potenza, sez. I, 27 luglio 2017 n. 531).
Per la giurisprudenza maggioritaria la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa
3. Soccorso istruttorio
La ratio dell’istituto è quella di limitare le ipotesi di esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, per l’effetto ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.
Nel D.Lgs. n. 163/2006 l’istituto era originariamente disciplinato dal combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter[2] (commi introdotti dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 convertito nella L. n. 114/2014), come una sorta di sanatoria a pagamento, il cui ambito di applicazione ha suscitato molte perplessità tanto da far scaturire diverse pronunce giurisprudenziali con cui è stato meglio delineato l’ambito di applicazione.
Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice la disciplina del soccorso istruttorio è stata così modificata sotto diversi profili, nella speranza di superare le questioni più problematiche e dibattute, ed inserita nell’art. 83 comma 9 nell’ambito dei criteri di selezione.
A quasi un anno dall’entrata in vigore del Nuovo Codice, la disciplina del soccorso istruttorio è stata oggetto di modifica da parte del Legislatore il quale con l’art. 52 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 56/2017 (cd. Correttivo) ha eliminato l’onerosità del soccorso istruttorio: gli operatori economici avranno la facoltà di regolarizzare e/o integrare le dichiarazioni e i documenti incompleti e/o irregolari senza dover sostenere alcun onere finanziario[3]. La riscrittura della norma di cui all’art. 83, comma 9, oltre ad eliminare l’onerosità dell’istituto, ha superato la precedente ed incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali, con la conseguenza che gli operatori economici potranno integrare o regolarizzare qualsiasi elemento formale della domanda con esclusione di quelli incidenti sull’offerta economica e tecnica.
Testualmente l’art. 83, comma 9 del Nuovo Codice[4] oggi vigente dispone che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
Il Nuovo Codice contiene dunque rilevanti novità in merito al soccorso istruttorio rispetto alla precedente disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006: dalla lettura dell’art. 83, comma 9 del Nuovo Codice emergono, infatti, una serie di DIFFERENZE e NOVITA’ rispetto alla disciplina contenuta nel D.Lgs. 163/2006.
Da un punto di vista sostanziale la Direttiva 24/2014/UE e lo stesso art. 83, comma 9 del Nuovo Codice si contraddistinguono per aver ampliato il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’ottica di privilegiare, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare, gli aspetti sostanziali rispetto agli adempimenti di natura strettamente formale (cfr. TAR, Campania-Salerno, sez. I, 31 gennaio 2017 n. 194).
Da tale previsione è disceso che l’attuale soccorso istruttorio può mirare sia a completare o precisare meglio dichiarazioni carenti o mancanti che ad integrare documenti mancanti, purché tale integrazione abbia lo scopo di correggere errori materiali o refusi e non sia volta a completare offerte parziali o dal contenuto poco chiaro: l’art. 83 del Nuovo Codice «consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius: la mancanza di elementi essenziali-, purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente» (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. III bis 6 novembre 2017, n. 11031).
Il Correttivo ha inoltre confermato la sanabilità delle sole carenze “formali” degli elementi da produrre in sede di gara e di quelli relativi al Documento di Gara Unico Europeo (D.G.U.E.) ma non anche delle carenze “sostanziali” dei requisiti di partecipazione (pertanto è emendabile l’errore materiale della mancata allegazione della dichiarazione attestante il possesso del requisito essenziale di partecipazione o commesso nella dichiarazione concernente il requisito essenziale di partecipazione ma non la carenza del requisito entro il termine di partecipazione stabilito dal bando).
Sono invece escluse dal soccorso istruttorio le carenze (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità) dell’offerta tecnica ed economica. Detta previsione, frutto del recepimento a livello normativo di un indirizzo interpretativo che si era già consolidato sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006) era stata condivisa anche dall’ANAC (Determinazione n. 1/2015) al fine di evitare violazioni del principio della par condicio tra i concorrenti.
Sono inoltre insanabili le irregolarità essenziali rappresentate da carenza della documentazione (relativa ai requisiti richiesti a pena di esclusione) tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa (in conformità alla precisazione fornita dall’ANAC nella Determinazione n. 1/2015).
Il Nuovo Codice, in sintesi, circoscrive la portata dello strumento del soccorso istruttorio il quale non trova applicazione di fronte a carenze insanabili, provvedendo a chiarire che devono intendersi per IRREGOLARITA’ ESSENZIALI INSANABILI le carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Ai sensi del Nuovo Codice è pertanto autorizzato l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», ma non è contemplata l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse.
Alla luce della nuova disposizione, non può infatti utilizzarsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2017 n. 6078; Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2017 n. 5826), come è la cauzione provvisoria.
Un significativo ausilio interpretativo all’istituto nella sua nuova versione successiva all’aggiornamento delle Direttive europee del 2014 è dato dalla sentenza della Corte giustizia UE, sez. VIII, 28 febbraio 2018 n. 523. I giudici comunitari dopo aver evidenziato che il soccorso istruttorio di cui all’art. 51 della direttiva 2004/18 si limita a prevedere la semplice possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di invitare coloro che presentano un’offerta nell’ambito di una procedura di gara d’appalto a integrare o a chiarire la documentazione da fornire in sede di valutazione delle condizioni di ricevibilità della loro offerta e dopo aver precisato che la Direttiva non specifica le modalità o le condizioni in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire, al paragrafo 48 chiariscono che «quando si avvalgono della facoltà prevista all’art. 51 della direttiva 2004/18, gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l’effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell’Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità». I Giudici comunitari proseguono poi al paragrafo 49 della citata sentenza specificando che «l’articolo 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente (sentenze del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 46, e del 10 novembre 2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, punto 30)».
BOX: Il D.Lgs. n. 50/2016 contiene dunque rilevanti novità in merito al soccorso istruttorio rispetto alla precedente disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006
4. I vizi della cauzione provvisoria al vaglio del giudice amministrativo
In linea con la nuova tipologia di soccorso istruttorio regolamentata dal Nuovo Codice, il campo applicativo dell’istituto ai vizi della cauzione provvisoria si è molto ristretto e circoscritto ai vizi formali.
Nell’ambito della casistica passata al vaglio dei giudici amministrativi, si evidenzia l’ipotesi della mancata allegazione del foglio recante l’autentica notarile della sottoscrizione della cauzione provvisoria presentata da un concorrente (cfr. TAR Campania-Napoli, sez. III, 27.07.2017 n. 3990). Nel caso di specie il disciplinare di gara, fra i documenti da presentare per la partecipazione alla gara, prevedeva una garanzia provvisoria emessa, pena l’esclusione dalla gara, a favore della stazione appaltante, prestata mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa, debitamente compilata e sottoscritta in originale con firma autenticata, tramite notaio, dell’agente del quale siano altresì accertati i poteri. La garanzia fideiussoria presentata a corredo dell’offerta dal concorrente non recava l’autentica notarile della firma del procuratore, essendo stata invece allegata l’autentica riferita alla firma di un soggetto differente, nella qualità di agente generale di altra compagnia di assicurazione. Nella specie il TAR Campania ha rilevato che «è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372)».
Altra questione sottoposta al vaglio del giudice amministrativo riguarda l’ipotesi di cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’art. 106 TUB.
Sul punto il comma 3 dell’art. 93 del Nuovo Codice specifica che «La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa».
In tali casi, come confermato da diversi interventi giurisprudenziali, da ultimo TAR Campania-Napoli, sez. IV, 28.08.2018 n. 5292, non è possibile procedere al soccorso istruttorio in quanto «attualmente, la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016 non giustifica, come già detto, regolarizzazioni postume che non abbiano carattere meramente formale, sì che in caso di omessa prestazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante». E ancora, nella medesima pronuncia viene rilevato che «il caso oggetto del presente giudizio non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio processuale neppure sotto la vigenza del d.lgs. 163 del 2006, in quanto la cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non può in alcun modo essere sanata alla stregua di una mera irregolarità documentale, trattandosi di una precisa carenza degli elementi a corredo dell’offerta, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis. Ritenere che il soccorso istruttorio postumo si risolva nella produzione di un documento nuovo.. tradisce non solo il dettato normativo e lo spirito dell’istituto, ma incorre nel marchiano errore di considerarlo alla stregua di una irregolarità documentale, intesa come vizio di forma di un documento già esistente anche se non prodotto e comunque riferibile a una situazione anch’essa esistente e attestabile ex post, assimilabile alla produzione di un documento formato ex novo che in realtà è solo il simulacro formale di un elemento sostanziale dell’offerta che la parte non possedeva al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse. In sintesi, non può utilizzarsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (vedi Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2017 n. 6078; Id., Sez. V, 11 dicembre 2017 n. 5826)».
Diverso è, invece, il caso di mancanza o irregolarità della dichiarazione di impegno da parte di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto, di cui al comma 8[5] dell’art. 93 del Nuovo Codice.
In tale specifico caso la giurisprudenza ha negato la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio. In particolare, il TAR Sardegna-Cagliari, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275 ha affermato che «L’omessa produzione, in violazione dell’art. 93. comma 8, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario non consente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50, trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione». Il TAR, infatti (condividendo l’orientamento del TAR Lazio-Roma Sezione I-ter, n. 878 del 18 gennaio 2017), ha osservato che «l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”. Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”. Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione».
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, l’elemento richiesto a pena di esclusione, ovvero l’impegno di un istituto fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, risultava mancante. Il TAR, dunque, ha statuito che in detto caso la stazione appaltante non può dare applicazione al soccorso istruttorio in quanto l’elemento di cui trattasi è richiesto dalla legge a pena di esclusione, mentre il soccorso istruttorio può trovare applicazione solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.
Secondo i giudici l’art. 93, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 è dunque una «disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute».
Si evidenzia tuttavia un rilevante mutamento giurisprudenziale dovuto alla decisione del TAR Lombardia- Milano, sez. IV, sentenza 19 maggio 2017 n. 1125 in tema di conseguenza nel caso di omissione dell’impegno a produrre la cauzione definitiva. Impegno, che secondo l’art. 93, comma 8 del Nuovo Codice deve essere espresso già in fase di partecipazione alla gara «a pena di esclusione». A differenza della recente giurisprudenza (TAR Sardegna-Cagliari, sez. I, sentenza n. 275/2017) i giudici milanesi rilevano che «la norma dell’art. 93, comma 8, che pure contiene l’inciso “a pena di esclusione”, deve essere letta alla luce dell’ulteriore disposizione dell’art. 83, comma 9, che prevede (nel testo applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) il soccorso istruttorio con pagamento di una sanzione pecuniaria, in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, “con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica”». Nel caso di specie, prosegue il giudice – ribaltando un orientamento che appariva condivisibile anche alla luce del chiaro testo normativo che sancisce l’esclusione in caso di omissione del predetto impegno – «l’impegno di un terzo – vale a dire il fideiussore – al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara». L’applicazione, anche in questo caso, del soccorso istruttorio integrativo non violerebbe pertanto il principio della par condicio tra concorrenti per confermare, anzi, l’approccio sostanziale che deve tenere la stazione appaltante evitando di escludere «per difetto di un elemento meramente formale». Inoltre, tale applicabilità – sempre secondo il giudice adito – risulterebbero confermate dalla circostanza che «l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal Dlgs 56/2017 di correzione del Dlgs 50/2016)». Alla luce di quanto, evidentemente, il provvedimento di esclusione è stato ritenuto illegittimo.
In linea con la nuova tipologia di soccorso istruttorio regolamentata dal D.Lgs. n. 50/2016, il campo applicativo dell’istituto ai vizi della cauzione provvisoria si è molto ristretto e circoscritto ai vizi formali.
5. Conclusioni
La questione della possibilità, o meno, di sanatoria di eventuali irregolarità della cauzione provvisoria è di interesse e riguarda il cuore delle gare d’appalto con particolare riguardo all’affidabilità dei concorrenti e, in misura non secondaria, il principio della par condicio fra i concorrenti alla gara medesima.
Sarà interessante osservare come si svilupperà la giurisprudenza sul punto e valutare se i principi sin qui affermati saranno definitivamente consolidati oltreché capire come verranno risolti i contrasti giurisprudenziali oggi in essere.
[1] Già l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva che «L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente …».
[2] In particolare il D.Lgs. n. 163/2006 disponeva:
– all’art. 38, comma 2-bis che «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»;
– all’art. 46, comma 1-ter che «1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
[3] Si segnala che L’introduzione del soccorso istruttorio gratuito riporta coerenza tra l’istituto e la legge delega n. 11/2016 per la predisposizione del nuovo codice degli appalti che (all’art. 1, comma 1, lett. z) prescriveva la «riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta …».
[4] Norma con cui è stata recepita nel nostro ordinamento la disposizione dell’art. 56, paragrafo 3 della Direttiva 24/2014/UE (direttiva appalti), ai sensi del quale «Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza».
[5] Art. 93 comma 8 del Nuovo Codice «L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese».
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