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1. Premesse

Il provvedimento definito “Cresci Italia”, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, licenziato dal Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2012 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24.01.2012 – Suppl. Ordinario n.18, contiene il decreto unico che comprende il pacchetto di liberalizzazioni ritenute idonee a rilanciare l’economia dell’Italia.

Il “decreto liberalizzazioni”, con l’intento di fornire una risposta a quelli che sono i principali problemi del nostro Paese – insufficiente concorrenza nei mercati, inadeguatezza delle infrastrutture, insufficienza delle procedure amministrative in tutti i campi – ha disposto rilevanti novità anche nel campo dei servizi pubblici locali, delle concessioni e del project finance, e degli appalti.

Di seguito verranno passate in rassegna le novità più rilevanti.

2. Novità introdotte dal decreto “liberalizzazioni”

2.1. Servizi pubblici locali

TITOLO I – CONCORRENZA

Capo V – Servizi pubblici locali

  • All’art. 25 comma 1, lett. A) del D.L. n. 1/2012 sono previste modifiche all’art. 3 del D.L. n. 138/2011 convertito in L. n. 148/2011: viene, infatti, introdotto il comma 3-bis con cui si vuole, in primo luogo, determinare l’accelerazione della costituzione di ambiti territoriali ottimali di dimensioni adeguate per una organizzazione più efficiente dei servizi. A tal fine, viene assegnato il termine (30.6.2012 con la previsione dell’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Consiglio dei Ministri) entro cui le Regioni dovranno delimitare gli ambiti o i bacini territoriali ottimali nei cui limiti organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali. In ragione di tale previsione, è sancito, inoltre, che dal 2013 l’applicazione di procedure di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di Regioni, Province, Comuni o degli enti di governo dell’ambito o del bacino “costituisce elemento di valutazione della virtuosità” degli stessi ai sensi dell’art. 20, comma 3 del D. Lgs. n. 98/2011 convertito in L. 111/2011.

Allo stesso art. 3-bis del D.L. n. 138/2011 convertito in L. n. 148/2011 introdotto dall’art. 25 del D.L. n. 1/2012 è previsto un meccanismo di premialità per gli enti locali che si orientano verso la messa a gara dei servizi e per le aziende che migliorano l’efficienza e la qualità dei servizi. Si dispone, infatti, che i finanziamenti statali concessi ex art. 119, comma 5 della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai gestori dei gestori del servizio selezionati con gara o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia “verificato l’efficienza gestionale e al qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità stessa”.

È introdotta, inoltre, la previsione secondo cui le società in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo quanto disporrà il relativo decreto ministeriale da emanarsi ai sensi dell’art. 18, comma 2-bis del D.L. n. 112/2008 convertito in L. n. 133/2008: a tal fine, sarà l’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino a vigilare sul rispetto dei derivanti vincoli da parte di dette società in house.

Oltre a ciò, viene sancito che le società in house sono tenute ad applicare per l’acquisto di beni e servizi le disposizioni di cui al D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i. e per il reclutamento del personale e il conferimento di incarichi i  principi espressi all’art. 35, comma 3 del D. Lgs. 165/2001.

Sono, poi, previste delle modifiche da introdurre al D. Lgs. n. 167/2000 (TUEL): in particolare, all’art. 114 del TUEL viene introdotto il comma 5-bis secondo cui anche le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno. Alle aziende stesse si applicano anche le disposizioni di cui al D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i., nonché “le disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali: divieti o limitazioni all’assunzione del personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva  o indennitaria e per consulenze anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali; nonché tutte le norme che costituiscono, comunque, principi di coordinamento della finanza pubblica”.

  • All’art. 25 comma 1, lett. B) del D.L. n. 1/2012 sono previste modifiche all’art. 4 del D.L. n. 138/2011 convertito in L. n. 148/2011 con il rafforzamento dei poteri dell’AGCM in materia di SPL:  in particolare, è sostituito il comma 3 che, nella nuova formulazione, prevede che gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti adottano la delibera quadro con cui si individuano i settori sottratti alla liberalizzazione “previo parere obbligatorio” dell’AGCM, che si pronuncia entro 60 giorni.

Viene, inoltre, abbassato (modificando il previgente comma 13 dell’art. 4 citato D.L.138) a 200.000 euro annui il limite del valore economico del servizio oggetto di affidamento in ragione del quale l’affidamento stesso può avvenire a favore di società in house.

Ancora, sono introdotte modifiche al comma 32 dell’art. 4: alla lettera a) il termine entro cui cessano gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13 (200.000 euro annui), nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d), è prorogata al 31.12.2012. Inoltre è previsto che, in deroga alla gestione in house, l’affidamento, per un massimo di tre anni, può avvenire “a favore di azienda risultante dall’integrazione operativa, perfezionata entro il 31.12.2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o bacino territoriale ottimale ai sensi dell’art. 3-bis”.

Lo stesso art. 25 del D.L. n.1/2012 dispone anche la  proroga del termine di cui alla lettera b) del comma 32 dell’art. 4 secondo cui, ad oggi, le gestioni affidate direttamente a società miste, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica ma che non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla data del 31.03.2012.

Un’altra modifica riguarda l’introduzione del comma 32-ter all’art. 4 del D.L. n. 138/2011 convertito in L. n. 148/2011, secondo cui “Fermo restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale di cui all’articolo 2, comma 3, lett. e), del presente decreto, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo”.

Viene inoltre modificato il comma 34 dell’art. 4 che disciplina i settori esclusi dall’applicazione della disciplina sui SPL: in particolare, il servizio di trasporto ferroviario non rientra più fra i settori esclusi ed è pertanto assoggettato all’obbligo di gara; vengono comunque fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità, gli affidamenti e i contratti di servizio in essere sottoscritti in conformità all’art. 5 del Regolamento CE 1370/2007 e all’art. 61 della L. n.69/2009.

  • Ancora l’art. 25 del D.L. n. 1/2012 introduce la disposizione secondo cui “i concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile iniziale, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi”.  A tal fine,m è previsto che il ritardo della comunicazione oltre i 60 giorni dalla richiesta e le comunicazioni di false informazioni “integrano illecito che il prefetto, su richiesta dell’ente locale, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria” da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000.

2.2. CONCESSIONI – Project Financing

TITOLO II – INFRASTRUTTURE

Capo I – Misure per lo sviluppo infrastrutturale

  • L’art. 41 del D.L. n. 1/2012 prevede la sostituzione dell’art. 157 del D. Lgs. n. 163/2006 che, nella nuova formulazione, dispone che, previa autorizzazione da parte degli organi di vigilanza, le società di progetto possano emettere obbligazioni(cd. project bond), anche in deroga ai limiti di cui all’art. 2412 c.c., purché destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati come definite dal regolamento di attuazione del D. Lgs. n. 58/1998: dette obbligazioni sono nominative e non possono essere trasferite a investitori che non siano qualificati. Tali obbligazioni, sino all’avvio della gestione dell’infrastruttura del concessionario, possono essere garantite dal sistema finanziario, da fondazioni o da fondi privati (con ciò superando uno dei principali motivi di inoperatività del precedente art. 157).
  • All’art. 42 è introdotto il nuovo comma 14 dell’art. 175 del D. Lgs. n. 163/2006, che introduce la figura del promotore “spontaneo” anche nella procedura relativa alla realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale. La nuova formulazione dell’art. 175 cit. prevede, in particolare, che “i soggetti di cui all’articolo 153, comma 20, possono presentare al soggetto aggiudicatore proposte relative alla realizzazione di infrastrutture inserite nel programma di cui all’articolo 161, non presenti nella lista di cui al comma 1 del presente articolo”. A riguardo, la proposta dovrà contenere “il progetto preliminare redatto ai sensi del comma 5, lettera a), lo studio di impatto ambientale, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui all’articolo 153, comma 9, primo periodo, nonché l’indicazione del contributo pubblico eventualmente necessario alla realizzazione del progetto e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”. In particolare, il piano economico finanziario presentato a corredo della proposta al soggetto aggiudicatore, “comprende l’importo di cui all’art. 153, comma 9, secondo periodo; tale importo non può superare i 2,5 per cento del valore dell’investimento”. Inoltre, si  prevede che, qualora la proposta sia inserita nella lista delle infrastrutture inserite nel programma delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, la stessa è posta a base di gara per l’affidamento di una concessione ai sensi dell’art.  177 a cui “partecipa il promotore con diritto di prelazione, di cui è data evidenza nel bando di gara”. Infine, è prevista anche nel caso della procedura di cui all’art. 175 l’applicazione dell’art. 153 comma 4 e comma 19, tredicesimo, quattordicesimo e quindicesimo periodo.
  • L’art. 43 del D.L. n. 1/2012 dispone l’introduzione della disciplina del project financing per la realizzazione delle infrastrutture carcerarie. A riguardo si prevede che, “al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario dell’operazione, al concessionario è riconosciuta, a titolo di prezzo, una tariffa per la gestione dell’infrastruttura e per i servizi connessi, ad esclusione della custodia, determinata in misura non modificabile al  momento dell’affidamento della concessione”, che ha una durata non superiore ai venti anni. In particolare, è specificato che “è a esclusivo rischio del concessionario l’alea economico – finanziaria della costruzione e della gestione dell’opera”.
  • Con l’art. 44 vengono apportate le dovute modifiche al D. Lgs. n. 163/2006 in ragione dell’introduzione dell’istituto del “contratto di disponibilità”. È introdotto, infatti, il comma 15-bis. 1 all’art. 3, secondo cui “Il contratto di disponibilità è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità del l’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti”.

Viene, inoltre, inserito l’art. 160-ter, in cui è inserita una dettagliata disciplina relativa al Contratto di disponibilità; in particolare, si prevede che l’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi:

a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera;

b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera;

c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all’eventuale contributo in corso d’opera, al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’ amministrazione aggiudicatrice.

Inoltre, si prevede che “L’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Il capitolato prestazionale posto a base di gara è predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità. Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale. Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti e approvati, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti, a cura dell’affidatario; l’affidatario ha la facoltà di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti.

  • L’art. 45 reca la disposizione relativa alla “Documentazione a corredo del PEF per le opere di interesse strategico”; in particolare, la richiesta di assegnazione delle risorse deve essere corredata dal PEF e da specifica documentazione di carattere tecnico – economica.
  • L’art. 50 del d.L. n. 1/2012 apporta delle modifiche al D. Lgs. n. 163/2006 in riferimento alla concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. In particolare, all’art. 144 è inserito il comma 3-bis, secondo cui “I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità dell’opera”.

Nell’ambito della disciplina della concessione di costruzione e gestione, un’altra modifica ha interessato l’art. 159 che disciplina, nei casi di risoluzione del rapporto concessorio per motivi attribuibili al concessionario, il subentro di una società, designata dagli enti finanziatori del progetto, in luogo del concessionario, che dovrà avere, ai sensi della nuova lettera a) del comma 1 dell’art. 159, “caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti corrispondenti a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, avendo comunque riguardo alla situazione concreta del progetto e allo stato di avanzamento dello stesso alla data del subentro a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione”

  • L’art. 51, in riferimento all’affidamento a terzi nelle concessioni, introduce una modifica all’art. 253, comma 25 del D. Lgs. n. 163/2006, in vigore dal 1.1.2015, secondo cui, in relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo II, i titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva, sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 50 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici.
  • Con l’art. 55 si dispone un’agevolazione nell’affidamento di concessioni relative a infrastrutture strategiche: all’art. 177, comma 2, primo periodo del D. Lgs. n. 163/2006 si offre la possibilità di porre a base di gara il progetto preliminare “ovvero il progetto definitivo”.

2.3. APPALTI

TITOLO II – INFRASTRUTTURE

Capo I – Misure per lo sviluppo infrastrutturale

  • L’art. 46 del D.L. n. 1/2012 introduce il comma 18-bis all’art. 58 del D. Lgs. n. 163/2006, in riferimento alla procedura di dialogo competitivo, secondo cui “Il regolamento definisce le ulteriori modalità attuative della disciplina prevista dal presente articolo”.
  • Con l’art. 47 sono apportatele seguenti modifiche all’art. 1 della L. n. 717/1949:

a. il comma 1 è sostituito dal seguente: “Le Amministrazioni dello Stato, anche con ordinamento autonomo, nonché le Regioni, le Province, i Comuni e tutti gli altri enti pubblici, che provvedano all’esecuzione di nuove costruzioni di edifici pubblici devono destinare all’abbellimento di essi, mediante opere d’arte. Una quota della spesa totale prevista nel progetto non inferiore alle seguenti percentuali:

  • due per cento per gli importi pari o superiori ad un milione di euro ed inferiore a cinque milioni di euro;
  • un per cento per gli importi pari o superiori a cinque milioni di euro ed inferiore a venti milioni;
  • 0,5 per cento per gli importi pari o superiori a venti milioni di euro”.

b. il comma 2 è sostituito dal seguente: “Sono escluse da tale obbligo le costruzioni e ricostruzioni di edifici destinati ad uso industriale o di edilizia residenziale pubblica, sia di uso civile che militare, nonché gli edifici a qualsiasi uso destinati, che importino una spesa non superiore a un milione di euro”.

Si dispone, inoltre, che le disposizioni di cui al comma 1 si applicano agli edifici pubblici per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non sia stato pubblicato il bando per la realizzazione dell’opera d’arte relativa all’edificio.

  • All’art. 52 del D.L. n. 1/2012, in riferimento alla semplificazione nella redazione e accelerazione dell’approvazione dei progetti,  sono introdotte ulteriori modificazioni al D. Lgs. n. 163/2006:

– all’art. 93 (Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori), al comma 2, è aggiunto il seguente periodo “È consentita altresì l’omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”;

– all’art. 97 (Procedimento di approvazione dei progetti), dopo il comma 1, è aggiunto il comma 1-bis, secondo cui “Le stazioni appaltanti hanno facoltà di sottoporre al procedimento di approvazione dei progetti un livello progettuale di maggior dettaglio rispetto a quanto previsto dalla normativa di cui al comma 1, al fine di ottenere anche le approvazioni proprie delle precedenti fasi progettuali eventualmente omesse. La dichiarazione di pubblica utilità di cui agli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001 n. 327, e successive modificazioni, può essere disposta anche quando l’autorità espropriante approva a tal fine il progetto esecutivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità;

  • All’art. 54 del D.L. n. 1/2012 viene introdotto il comma 1-bis all’art. 35 della L. n. 724/1994, secondo cui “I comuni, le province, le città metropolitane e, previa autorizzazione di ciascun partecipante, le unioni di comuni, le comunità montane e i consorzi tra enti locali territoriali, per il finanziamento di singole opere pubbliche, possono attivare prestiti obbligazionari di scopo legati alla realizzazione delle opere stesse e garantiti da un apposito patrimonio destinato”. Si specifica, inoltre, che tale patrimonio è formato da beni immobili disponibili di proprietà degli enti locali territoriali di cui al primo periodo, per un valore almeno pari all’emissione obbligazionaria, ed è destinato esclusivamente alla soddisfazione degli obbligazionisti. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni da parte di qualsiasi creditore diverso dai portatori dei titoli emessi dall’ente territoriale.
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Questo articolo è stato scritto da...

Massimiliano Lombardo
Avv. Massimiliano Lombardo
Esperto e docente in materia di appalti pubblici
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