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( vote)Introduzione
La tutela rafforzata del lavoro negli appalti è uno degli aspetti più significativi del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n. 36/2023) e, sicuramente, quello su cui sono intervenuti più volte, nel corso di questi primi 2 anni d’applicazione del nuovo Testo Unico, i giudici amministrativi chiamati a pronunciarsi sull’applicazione pratica delle norme (artt. 11 e 41) che rappresentano la declinazione del principio.
L’art. 11 del Codice ha introdotto l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di indicare nel bando di gara (e oggi anche nella Determina a contrarre) il CCNL leader, con la prevista possibilità però di indicare, da parte dell’appaltatore un CCNL diverso purché si dimostrino l’equivalenza delle tutele, mentre l’art. 41 dispone che le medesime P.A. appaltanti, in sede di progettazione di un lavoro o servizio, debba stimare il costo della manodopera e ad indicarlo nel bando, scorporandolo dall’importo complessivo a base di gara e, conseguentemente, di renderlo “non ribassabile”.
Quest’ultima disposizione ha sollevato diverse questioni interpretative: la prima è se il divieto di ribasso dei costi di manodopera sia da considerare un divieto “assoluto” o “relativo”, con conseguenze opposte agli esiti di un’aggiudicazione, mentre la seconda ha riguardato gli effetti che può avere sulla procedura di gara il fatto che la stazione appaltante, contravvenendo ad una indicazione del Codice, non provveda nel bando a “scorporare” i costi della manodopera.
Il quadro normativo si completa con una altra previsione del Codice (art. 108, comma 9) che obbliga i concorrenti ad indicare separatamente i costi (effettivi) della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto. La disposizione non è nuova, in quanto era presente anche nel vecchio Codice, ma nuova è la previsione “a pena di esclusione”; risulta evidente che la ratio è sempre quella di una “tutela rafforzata del lavoro”, in quanto si vuole evitare che le offerte presentate dagli operatori economici vadano a detrimento dei costi del personale che, quindi, unitamente agli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza, dovranno ora essere separatamente indicati nell’offerta economica, pena l’esclusione dalla procedura di gara.
Non solo, in quanto il concorrente, che nella propria offerta indica un costo della manodopera “inferiore” al costo stimato/scorporato dalla P.A. appaltante, è chiamato a giustificare e dimostrare la congruità della propria offerta e non sono mancate questioni relative ai criteri con cui si calcola il costo della manodopera (con riguardo al monte-ore, al costo medio, al computo delle figure trasversali a più commesse ecc.) nonchè alle giustificazioni ammesse, come ci sono state pronunce (ancorché isolate) che si sono spinte a ritenere che nel costo della manodopera, indicata dal concorrente in offerta, debbano essere indicati (e quindi verificati) anche i costi della manodopera dei subappaltatori, quando si ricorra al subappalto in maniera importante (ex multis TAR Veneto 21/6/2024 n. 1560)
Da ultimo è interessante la pronuncia che ha riguardato il caso in cui una Stazione appaltante ha sottostimato i costi di manodopera in quanto ha preso, come riferimento, un contratto collettivo nazionale non corretto (TAR Toscana n. 1440/2024), questione questa ora chiarita (come vedremo in seguito) dal Correttivo.
1. I due orientamenti della giurisprudenza sul divieto di ribasso dei costi della manodopera (art.41, 14 comma Codice)
La prima questione affrontata dalla giurisprudenza – e su cui ad oggi non vi è ancora un orientamento univoco – è se la norma (art. 41, comma 14) introduca un divieto assoluto di ribasso dei “costi della manodopera” indicati/scorporati nel bando di gara (con la conseguenza che la percentuale di ribasso offerta dai concorrenti si applichi esclusivamente sull’importo a base d’asta, al netto dei costi della manodopera), oppure se si tratti di un divieto relativo (con la conseguenza che i concorrenti applichino detta percentuale di ribasso sull’importo totale a base d’asta, ma questa volta comprensivo anche dei costi di manodopera).
Il dubbio nasce dalla formulazione ambigua dell’art. 41, comma 14 che prevede due paragrafi, tra loro incongruenti: “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” (art. 41, c. 14 secondo periodo) e “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (art. 41, c. 14 terzo periodo).
Le diverse interpretazioni giudiziali partono quindi da due differenti letture della norma, l’una più strettamente letterale, l’altra più orientativamente sistematica.
– L’interpretazione letterale porta a concludere per l’assoluta “non ribassabilità” dei costi della manodopera indicati dalla stazione appaltante, analogamente a quanto previsto per i costi della sicurezza, con la conseguenza che si ritiene legittima l’esclusione delle offerte che esprimono il ribasso percentuale unico sull’intero importo dell’appalto (cfr. TAR Reggio Calabria 8/2/2024 n.119 e TAR Reggio Calabria 8/2/2024 n.120), secondo cui “ vanno escluse le offerte che esprimono il ribasso percentuale unico sull’importo complessivo dell’appalto e non invece sull’importo ribassabile (quindi al netto dei costi della manodopera) in presenza di un bando di gara che distingue tra importo a base di gara e importo ribassabile”; alle stesse conclusioni giunge anche il TAR Salerno 11/1/2024 n 147, secondo cui“qualora la lex specialis di gara abbia nettamente distinto una parte del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile (quella afferente al costo del personale) ed abbia specificato, con riferimento alla restante parte della base d’asta, l’offerta del massimo ribasso, solo su questo costo l’operatore è legittimato a proporre la sua offerta in ribasso”.
Tale impostazione è stata seguita di recente anche dal TAR Catania, 27/2/2025, n. 738, secondo cui la previsione (art. 41, c. 14) del Codice, “innovando” rispetto al precedente D.Lgs.n. 50/2016, comporterebbe l’obbligo di sottrarre i costi della manodopera dall’importo cui applicare il ribasso offerto in gara dagli operatori economici.
L’interpretazione sistematica della norma (a favore della quale si è espressa l’ANAC, prima nel Bando-Tipo di giugno 2023 e poi nella Delibera 15/11/2023 n. 528) porta a conclusioni opposte, ritenendo possibile la presentazione di un “ribasso unico” applicato sull’intero importo comprensivo anche dei costi della manodopera, a condizione che il concorrente dimostri che il “ribasso complessivo offerto derivi da una sua più efficiente organizzazione aziendale”. Si deve rilevare che la giurisprudenza che da subito ha seguito questa interpretazione (TAR Firenze, 29/1/2024, n. 120) ha comunque evidenziato “un limite invalicabile, che è il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili previsti dalla legge (tabelle ministeriali)”. Secondo i giudici toscani, che per primi hanno sposato la interpretazione sistematica, dev’essere consentito ai concorrenti di giustificare un eventuale ribasso sui costi della manodopera ma non giustificare il ribasso con un “risparmio” sul costo del lavoro, come indicato nelle Tabelle ministeriali che individuano il costo medio (“ ….se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica (art. 108, 9 comma), né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta (art. 110), pertanto i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso” … “l’operatore economico può dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale con un limite invalicabile che è il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili previsti dalla legge”).
Tale impostazione è stata seguita di recente dal TAR Piemonte 12/02/2025 n. 340, che ha annullato per illegittimità il provvedimento d’esclusione basato sulla tesi secondo cui il ribasso offerto “doveva essere applicato alla base d’asta con sottrazione dei costi della manodopera” ed affermando che “Il costo della manodopera, che il concorrente ha l’onere di indicare separatamente all’interno dell’offerta economica, è passibile di essere incluso nell’ambito del ribasso complessivamente offerto. […] L’interpretazione in discorso è stata avallata dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 9.06.2023, n. 5665)”. Nello stesso senso anche il TAR Bari, 15/3/2025, n. 35, secondo cui “i costi della manodopera sono comunque assoggettabili a ribasso, purché l’operatore dimostri che la riduzione complessiva dei relativi importi derivi “da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Concludendo quindi, seppur questo secondo orientamento sembra essere prevalente, si può comunque affermare che non vi sia ancora un orientamento univoco della giurisprudenza ed il recente Correttivo (D.Lgs.n. 209/2024), che nulla dispone sul punto, è stata forse l’occasione “persa” per fare definitivamente chiarezza sul tema.
2. Mancata indicazione nel bando dei costi della manodopera: gli effetti sulla procedura gara
Il Codice non lascia dubbi circa l’onere in capo alle P.A. appaltanti di indicare nei bandi il CCNL ed il costo della manodopera da applicarsi ma, nonostante ciò, non sono mancati i casi in cui, all’atto di pubblicazione dei documenti di gara, nulla si dice al riguardo dei contratti da applicare e dei costi della manodopera da rispettare.
Secondo i giudici, tuttavia, la circostanza che nel bando la stazione appaltante non abbia indicato il costo della manodopera né il CCNL da applicare (entrambe contestazioni mosse da un ricorrente) NON rende il bando immediatamente impugnabile; in altri termini non siamo in presenza di clausole immediatamente escludenti, potendo i concorrenti comunque formulare la propria offerta (TAR Catania 6/6/2024 n. 2137). Nello stesso senso il TAR Milano 5/7/2024 n. 2077, che giunge alla conclusione per cui la “mancata indicazione dei costi della manodopera da parte della stazione appaltante non è un vizio che travolge l’intera procedura di gara perché non impedirebbe ai concorrenti di formulare l’offerta. Non è impossibile per i concorrenti formulare l’offerta in quanto, pur in assenza di tale indicazione, possono far riferimento alle indicazioni contenute nell’art. 110, comma 5 del Codice (con cui l’art. 41 va coordinato) che prevede che il costo del personale non debba essere inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali”.
3. Obbligo dei concorrenti di indicare in offerta il costo della manodopera (art. 108, comma 9) e le pronunce sul costo medio orario, sulle figure trasversali a più appalti, sulle giustificazioni durante la verifica nonché sulla congruità delle offerte.
Il Codice (art. 108, comma 9) ha introdotto, altresì, l’obbligo d’indicare, separatamente in offerta, i costi della manodopera – richiesta che, come visto, non si trattava di una novità, essendo già contenuta nel precedente Codice appalti – mentre nuova appare la previsione secondo cui tale adempimento è obbligatorio, ovvero disposto a pena di esclusione. La norma sancisce in maniera definitiva che la mancata indicazione in offerta dei costi di manodopera e della sicurezza determina l’estromissione del concorrente, senza che lo stesso possa sanare la mancata indicazione ricorrendo al “soccorso istruttorio”; gli appaltatori devono quindi prestare molto attenzione a tale adempimento, per non rischiare l’espulsione della propria offerta.
Peraltro si segnala un atteggiamento molto severo dei giudici amministravi verso il mancato adempimento da parte degli appaltatori, anche rispetto ai casi in cui sia la stazione appaltante a venir meno al proprio obbligo (TAR Lazio 6/8/2024, n. 15720 “la stazione appaltante ha immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo”).
Non sono mancate infine pronunce (sebbene isolate) che si sono spinte oltre in nome della “tutela rafforzata della manodopera” affermando che, quando il concorrente ricorra “quasi totalmente” al subappalto, nei “costi della manodopera” indicati nella sua offerta debbano essere inseriti anche i costi di manodopera sostenuti dalle imprese subappaltatrici (“ i costi della manodopera non sono solo i ‘propri costi’ ma anche i costi della manodopera sostenuti per realizzare l’appalto e, quindi, se l’impresa affida in subappalto – peraltro quasi interamente – alcune attività previste nel contratto, i costi che dovranno essere considerati e verificati sono anche i costi della manodopera delle imprese subappaltatrici che eseguono le prestazioni” (TAR Veneto 21/6/2024 n. 1560).
3.1 Verifica di congruità della offerta: corretta “quantificazione” e “giustificazione” dei costi della manodopera
Una serie di pronunce si sono occupate infine della corretta “quantificazione” e “giustificazione” dei costi della manodopera in sede di verifica della congruità dell’offerta.
Il Consiglio di Stato è intervenuto per chiarire come calcolare correttamente “il costo medio orario” posto a base del “costo complessivo della manodopera” e cosa si intenda per “monte ore”, distinguendo tra monte ore contrattuale o al monte ore effettivo (Consiglio Stato 15/10/2024, N. 8265).
La pronuncia è significativa perché richiama alcuni punti fermi costantemente affermati dalla giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, 15/2/2024, n. 1509 e 6/2/2024, n. 1220), chiarendo che il monte ore contrattuale si riferisce alla quantità di prestazioni che l’appaltatore dovrà erogare a favore della stazione appaltante (l’obbligazione principale dell’appaltatore), mentre il monte ore teorico si riferisce al rapporto tra lavoratore e datore di lavoro, ovvero all’obbligazione principale del lavoratore nell’ambito di un rapporto d’impiego, nonchè, infine, il monte ore effettivo(ore mediamente lavorate) rileva invece ai fini della congruità dell’offerta nella logica delle tabelle ministeriali, ed al costo medio annuo del personale viene applicato un divisore inferiore rispetto a quello puramente teorico, al fine di determinare un costo orario più elevato, idoneo a coprire anche la frazione di costo che l’appaltatore dovrà sostenere per sostituire il personale assente (per malattia, ferie e altre evenienze). L’appaltatore deve comunque garantire il servizio in caso di assenze del personale al fine di adempiere integralmente all’obbligazione assunta verso la stazione appaltante in base al monte ore contrattuale indicato in offerta.
Solo il monte ore contrattuale, dunque, esprime il tempo reale del servizio per cui la concorrente si è impegnata contrattualmente in sede di offerta; così “ l’individuazione del monte ore contrattuale costituisce dunque, parametro numerico di riferimento per lo svolgimento del giudizio di congruità dell’offerta”, mentre “ il monte ore effettivo (determinato delle ore annue mediamente lavorate ricavate mediante riduzione del monte ore teorico complessivo della percentuale di assenza dedotta dall’impresa) può essere utilizzato ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando l’eventuale scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultanti dalle tabelle ministeriali)” … Quindi “se il monte ore effettivo ben può essere utilizzato per giungere alla determinazione del costo orario medio, ovvero quale divisore, tale costo va poi però moltiplicato per le ore contrattuali, che rappresentano l’effettivo costo che l’impresa deve sostenere per lo svolgimento della commessa e per cui si è impegnata contrattualmente (anche a far fronte alle necessarie sostituzioni per le varie evenienze sopra indicate)”.
Chiariti questi principi, i giudici si sono infine pronunciati anche su un’altra questione, ovvero la mancata giustificazione dei costi delle ore aggiuntive (per le unità operative di pronto intervento), che rientrino nell’offerta migliorativa formulata dall’operatore economico, e secondo i giudici il fatto che l’Amministrazione non le abbia richieste non consente d’escludere le medesime ore dalla verifica della congruità dei costi della manodopera. Per i giudici, quindi, non conta che le ore aggiuntive non siano state richieste dalla P.A., ma conta il fatto che tali ore aggiuntive risultino (pacificamente) offerte dall’impresa che, quindi, era tenuta a giustificarne il costo (Consiglio Stato n. 8265 del 15/10/2024).
3.2 Verifica di congruità della offerta: costo della manodopera e figure trasversali a più appalti
Un altro aspetto ha poi riguardato il costo delle figure non impiegate esclusivamente per uno specifico appalto, ma trasversali a più commesse e significativa, sotto questi aspetti, è la pronuncia del Consiglio di Stato 16/9/2024 n. 7582, che chiarisce come debbano essere considerate, ai fini dell’indicazione del costo del personale, le risorse utilizzate trasversalmente anche in altre commesse.La vicenda riguarda una gara di ristorazione scolastica in cui l’impresa 2° graduata impugnava l’aggiudicazione ritenendo che il provvedimento d’aggiudicazione fosse illegittimo in quanto la vincitrice aveva omesso di quotare, nel costo del personale, quelle tre figure direttive di coordinamento (Responsabile commessa, Dietista e Coordinatore), espressamente richieste nel Capitolato. L’impresa aggiudicataria aveva indicato, infatti, la disponibilità delle tre risorse ma non ne aveva quotato il costo ritenendo che dette tre figure, non essendo impiegate esclusivamente in quella specifica commessa – ma in più appalti – i relativi costi non andavano indicati tra i costi diretti di quella specifica gara.
Pronunciandosi sul caso il Collegio – pur confermando l’orientamento del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 18/8/2023, n. 7815), che riteneva obbligatoria l’indicazione del costo dei dipendenti “stabilmente impiegati” nella commessa e non anche delle figure professionali impiegate “occasionalmente o in maniera trasversale per altri contratti” – ha ritenuto che tale orientamento non potesse essere invocato nel caso di specie in cui le risorse, sebbene per parte del proprio tempo, erano impiegate operativamente nella commessa.
Secondo il Collegio, quindi, la stazione appaltante deve operare un’analisi attenta al caso concreto, al fine di verificare l’effettivo impiego delle risorse umane nello specifico appalto, con l’obiettivo di “accertare se si tratti non di “figure manageriali apicali e trasversali, esterne e di mero supporto all’esecuzione dell’appalto, ovvero impiegate in via indiretta e solo occasionalmente ma, al contrario, figure direttamente operative, stabili, dedicate alla specifica commessa. In questo caso il costo di tali figure deve essere inserito nei costi del personale”.
Il secondo profilo significativo della sentenza riguarda i giustificativi che possono essere portati in sede di verifica di anomalia ed il Collegio, confermando che il costo delle 3 risorse doveva essere inserito in offerta e non si poteva assorbire nella voce “Costi di gestione e spese generali”, conclude per l’esclusione della aggiudicataria, in quanto la possibilità di consentire all’offerente di presentare giustificativi, durante la verifica di anomalia, trova un limite nella possibilità di presentare una nuova offerta, in violazione del principio di immodificabilità della offerta.
In altri termini, la necessità della quotazione del costo per il personale impiegato, prevista a causa di esclusione, persegue l’obiettivo di garantire la presentazione di un’offerta seria e verificabile e consentire alla impresa in sede di verifica della anomalia dell’offerta, di giustificare costi non indicati in origine nella propria offerta, sarebbe come permettere all’offerente di presentare una nuova offerta, in violazione del principio della sua immodificabilità.
4. Corretta individuazione del CCNL (art. 11) e i riflessi sulla stima dei costi della manodopera, tra disposizione del Correttivo e prime pronunce dei giudici
La corretta stima del costo della manodopera (indicata nei bandi di gara) è strettamente legata alla corretta individuazione del CCNL applicabile all’appalto e nei due anni d’applicazione del 3° Codice appalti la vera difficoltà operativa per i committenti pubblici è stata proprio la definizione dei criteri con cui scegliere, in presenza di più CCNL applicabili, quello da indicare nel bando, oltre ovviamente alla definizione dei “parametri” per la verifica dell’equivalenza delle tutele tra Contratti Collettivi diversi (cd. “Dichiarazione di equivalenza”).
Al riguardo attivano oggi indicazioni importanti dal Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs.n. 209/2024), il cui art. 73 e l’ Allegato I.01 riguardano espressamente propri questi aspetti.
Quanto ai criteri per l’individuazione del CCNL da indicare nei documenti di gara da parte del committente, si prevede:
– la stretta connessione dell’ambito di applicazione del contratto collettivo rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto (determinata anche attraverso i codici ATECO e i codici CPV).
– il CCNL per quel determinato Settore preso a riferimento dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali per la redazione delle Tabelle per la determinazione del costo medio del lavoro (nel caso di assenza di Tabelle si deve fare richiesta al Ministero).
Ed è proprio il riferimento alle Tabelle del Ministero per la determinazione del costo medio del lavoro ad essere stata considerata dai giudici, anche prima del Correttivo, elemento fondamentale, ragion per cui le PP.AA. appaltanti, ai fini della determinazione del costo della manodopera, devono prendere come riferimento le Tabelle sul costo medio del lavoro adottata dal Ministero e, quindi, i relativi CCNL.
La questione è già stata oggetto di una interessante sentenza del TAR Toscana n.1440/2024, che ha annullato l’aggiudicazione di una gara ritenendo che il RUP avesse commesso un errore nella valutazione della dichiarazione di equivalenza; secondo i Giudici toscani infatti il RUP, nel valutare la dichiarazione di equivalenza tra il CCNL indicato nel bando (CCNL Multiservizi) e quello dell’impresa vincitrice (CCNL cooperative sociali), non aveva fatto riferimento al CCNL Multiservizi “corretto”, in quanto non era stato preso quello sottoscritto in data 21/11/2021 ma un precedente CCNL Multiservizi sottoscritto in data 8/6/2021, per cui l’aggiudicazione è stata annullata imponendo alla P.A. appaltante una nuova verifica della equivalenza delle tutele e, quindi, del costo del personale.
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