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Premessa

L’attuale articolo 32, al comma 8, del codice dei contratti cosi come modificato dalla Legge 11 settembre 2020. 120, recita

“(…) Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”

C’è un importante precedente ed è in materia sanitaria con l’articolo 10 della LEGGE 8 marzo 2017, n. 24 Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonchè in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, che così recita:

“(Obbligo di assicurazione).

1. Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera, ai sensi dell’articolo 27, comma 1-bis, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica. (…) Le strutture di cui al primo periodo stipulano, altresì, polizze assicurative o adottano altre analoghe misure per la copertura della responsabilità civile verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie (…)”.

Nella norma che ci interessa, il legislatore, per ora, parla di facoltà e non di obbligo; nella realtà ci sono molte stazioni appaltanti che sono già assicurate sia per la responsabilità civile da comportamento (danni materiali) sia per la responsabilità civile da provvedimento (perdite patrimoniali o meglio sarebbe indicarle come pecuniarie)

L’obiettivo di questo articolo è di capire l’importanza fondamentale del carattere diretto della responsabilità della PA intesa come apparato, della sua assicurabilità e dell’eventuale possibilità di assicurare, con lo stesso contratto, anche la responsabilità personale del proprio organico.

In questa sede ci occuperemo solo della polizza relativa ad un’attività provvedimentale le cui condizioni di polizza sembrano essere, non sempre, del tutto adeguate alle reali esigenze delle Stazioni appaltanti; l’attenzione del Rup deve essere peraltro massima, anche per evitare eventuali interventi da parte della Corte dei Conti.

La Consulta (sentenza numero 2 dell’11 marzo 1968) ci insegna che:

<per la responsabilità dello Stato. Essa s’accompagna a quella del “funzionari” e del “dipendenti” nell’art. 28 della Costituzione e nei principi della legislazione ordinaria>.

E quindi da qui partiremo.

Articolo 28 della Costituzione: la responsabilità propria della PA intesa come apparato

Per comprendere appieno la portata della nuova disposizione, dobbiamo andare a leggere una vecchia norma ma pur sempre attuale nella sua costante applicazione:

Art. 28 della Costituzione

I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici

I nostri Padri Costituenti, negli anni 1946/1947, non hanno avuto dubbi nel considerare PROPRIA, a norma del secondo paragrafo dell’articolo in questione, la responsabilità civile della PA intesa come apparato (la definizione si trova nella mitica sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, la 500 del 1999) e non per fatto altrui, in applicazione dell’articolo 2049 cc.

Andiamo a leggere alcune parti dei verbali dei lavori di allora:

  • All’aspirazione della giustizia noi dobbiamo ispirarci, ed a tali principî si ispira la nostra Costituzione; la quale, appunto con la tutela dei diritti e degli interessi, con l’assicurazione della responsabilità personale dei pubblici impiegati, tende a realizzare il nostro ardente anelito di giustizia che, secondo la divina promessa, sarà certamente appagato.
  • Insisto nella affermazione, evidentemente non valutata nella formulazione, che ormai da tempo la giurisprudenza della Corte Suprema, anche a Sezioni Unite, ha riconosciuto in pieno che lo Stato deve rispondere del fatto del proprio dipendente; e che ne risponde, come poc’anzi ho accennato, non per colpa indiretta del committente, e cioè per colpa institoria, ma per fatto proprio; in quanto lo Stato, non essendo persona fisica, ma ente morale, non può agire ed essere impegnato se non a mezzo e per fatto dei propri organi, e cioè dei suoi dipendenti. Onde, quando questi mancano e danneggiano i terzi per errore o per dolo, è lo Stato stesso che ha mancato e danneggiato e che deve riparare.
  • Questo articolo rappresenta una notevole conquista nel piano costituzionale. Afferma un principio ormai maturo nella coscienza nazionale e un progresso importante nel campo del diritto pubblico. L’articolo consta di due elementi fondamentali: 1°) la responsabilità personale del funzionario; 2°) la garanzia, che vorrei dire sussidiaria, dello Stato, in ordine alle omissioni o agli atti dei funzionari in dispregio delle leggi penali, civili e amministrative.
  • È lo Stato, sono gli enti pubblici che sono direttamente responsabili; ciò non toglie che verso lo Stato e verso gli enti pubblici possano essere a loro volta responsabili, per il fatto proprio materiale o per la loro omissione, i dipendenti. Ma responsabili nei confronti dei terzi saranno lo Stato e gli enti pubblici.

Ed ancora è la Consulta ad aiutarci a chiarire la portata della disposizione costituzionale per quanto concerne i rapporti fra le responsabilità dei singoli operatori pubblici e la Pubblica amministrazione intesa come apparato

Nel pensiero della Corte Costituzionale, sentenza numero 123 del 6 luglio 1972 scopriamo che:

<<Il richiamo all’art. 28 della Costituzione, per desumerne, premessa l’equivalenza tra responsabilità “diretta” e responsabilità “personale”, l’assoluta inderogabilità di quest’ultima, dovendo prevalere in ogni caso il principio di legalità sul principio di autorità, non é richiamo idoneo a sostenere l’assunto di incostituzionalità.

Infatti, l’art. 28 non generalizza ma espressamente riconduce il concetto di responsabilità a quanto dispongono le leggi penali, civili e amministrative: cioé, come questa Corte ha ritenuto con la sentenza n. 2 del 1968, la norma “rinvia alle leggi ordinarie, che codesta responsabilità disciplinano variamente per categorie o per situazioni”. Ciò, analogamente a quanto dispone l’art. 97, comma secondo, della Costituzione nel comprendere le “responsabilità proprie dei funzionari” come elementi essenziali ai singoli ordinamenti dei pubblici uffici.

Il rinvio alle leggi ordinarie significa, pertanto, rinvio alla disciplina positiva cui é assoggettata, nelle leggi stesse, la responsabilità soggettiva dei funzionari e dei dipendenti, anche in considerazione di regole particolari, che, in deroga alle regole comuni, determinino il contenuto ed i limiti di detta responsabilità.

Come precisato nella suindicata sentenza di questa Corte, la disciplina dei limiti può essere variamente individuata anche per categorie di soggetti o per speciali situazioni.>>.

L’applicazione dell’articolo 2043 cc e la responsabilità oggettiva della Stazione appaltante per la giurisprudenza europea

Già nel 1999, (con la famosa sentenza n. 500) le Sezioni Unite Civile della Cassazione, nell’aprire al risarcimento del danno da interessi legittimi, avevano evidenziato come il giudice dovesse fare una “valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato”.

Si può   affermare che la Cass. Civ., Sez. Un., 22 luglio 1999 n. 500 ha modificato il precedente tradizionale orientamento, affermando che non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (cfr. anche Cass., sez. I civ., 22 febbraio 2008 n. 4539), poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell’art. 2043 c.c., non è conciliabile con la lettura di tale disposizione svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.

La pubblica amministrazione intesa come apparato, risponde, anche davanti al giudice amministrativo, per i fatti illeciti ex art. 2043 cc per il quale “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” senza quindi alcuna distinzione sui gradi della colpa.

Ma vi è di più.

Quanto alla colpa in materia di responsabilità da annullamento di provvedimenti di aggiudicazione di mancato affidamento di appalti pubblici e concessioni non si richiede venga acclarata, tramutandosi tale elemento, da componente soggettiva della responsabilità, come tale oggetto di necessario accertamento ancorché temperato dalle speciali regole presuntive da anni elaborate dalla giurisprudenza amministrativa in materia di responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione, in elemento quasi oggettivo, rectius, irrilevante, la responsabilità, negli appalti pubblici, configurando piuttosto un modello di responsabilità di tipo oggettivo, sganciato dall’elemento soggettivo, e coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (sul punto   T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 3/7/2019, n. 8665; nonché T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 3/06/2019, n.7132 sulla scia della giurisprudenza della Corte di Giustizia e dell’Adunanza Plenaria: Corte di Giustizia, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 2 del 2017; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).

Nella citata sentenza, la Corte di giustizia affermava il principio secondo cui la direttiva 89/665/CEE, in tema di procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, “osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad avere un risarcimento (…) al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità di far valere le proprie capacità individuali, e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.

La Corte ha ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice; in definitiva, secondo la Corte di Giustizia l’accertamento, a fini risarcitori, della responsabilità di una pubblica Amministrazione per violazione del diritto comunitario deve prescindere da qualsiasi forma di colpevolezza.

Attenzione però: la responsabilità oggettiva della Stazione appaltante è riferibile alle controversie relative all’aggiudicazione non anche a quelle in sede di esecuzione.

Ancora una considerazione: in tutti gli altri casi, al di fuori cioè dell’aggiudicazione di contratti pubblici, valga il seguente principio: “affinché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.” (Consiglio di Stato decisione numero 6541 del 27 ottobre 2020).

Detto questo, un principio però è di importanza fondamentalequalora la Stazione appaltante, come nel caso che ci occupa, rivesta il ruolo sia di Contraente che di Assicurato, affinché la polizza sia adeguata, non deve sussistere alcuna limitazione ai gradi della colpa assicurata.

La norma di riferimento è l’articolo 1917 del codice civile

Necessità di ordine pubblico, impongono, per una corretta gestione della res pubblica, in virtu’ del combinato disposto fra l’articolo 97 della Costituzione e concesso dall’articolo 1917 cc, di predisporre adeguate assicurazioni con la Stazione appaltante nella duplice figura di Contraente ed Assicurato.

Non dimentichiamoci infatti che per l’Art. 97 della nostra Costituzione “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Il nostro legislatore, in sede di redazione del codice civile ha deciso che l’Assicurazione della responsabilità civile dovesse ave re uno specifico spazio, ed infatti l’articolo 1917 così dispone: “Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore e obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi”.

Importante è notare che non ci sono limitazioni ai gradi della colpa; ne restano ovviamente esclusi i fatti dolosi stante la volontarietà da parte del danneggiante delle relative conseguenze che farebbero venir meno il carattere aleatorio, necessario a distinguere i contratti di assicurazione.

Poter trasferire all’assicuratore il rischio che la PA debba pagare ad un terzo di tasca propria l’eventuale risarcimento del danno ingiusto, diminuisce anche le possibilità che, per un debito fuori bilancio, si faccia intervenire la Corte dei Conti per responsabilità da danno erariale cd indiretta.

Oggetto dell’assicurazione di una polizza di Responsabilità Civile Terzi per perdite patrimoniali

Per la responsabilità da provvedimentoladefinizione di perdite patrimoniali è la seguente: il pregiudizio economico subito da terzi che non sia conseguenza di Danni Materiali

Questo è un oggetto dell’assicurazione adeguato: ”La Società si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare a titolo di risarcimento, quale civilmente responsabile a norma di legge per le perdite patrimoniali cagionate a terzi in conseguenza di un evento dannoso di cui l’Ente debba rispondere in relazione allo svolgimento dell’attività dei suoi compiti istituzionali e all’erogazione di servizi propri, delegati, trasferiti, complementari e sussidiari.”

Questo è un oggetto dell’assicurazione NON adeguato.

 “Ferme restando tutte le condizioni ed i termini stabiliti dalle norme contrattuali disciplinati dalla presente polizza, l’assicurazione terrà indenne l’Assicurato, quale organo della Pubblica Amministrazione, nei casi in cui:

a) l’Assicurato sia tenuto a risarcire al terzo danneggiato le Perdite Patrimoniali derivanti da atti od omissioni commessi con colpa lieve nell’esercizio dell’attività istituzionale da parte di uno o più dei Dipendenti;

(…) restando inteso e convenuto tra le parti che gli Assicuratori saranno obbligati solo ed in quanto sia stata accertata con sentenza definitiva del tribunale competente la sussistenza della Responsabilità Civile dell’Assicurato per fatto commesso da taluno dei Dipendenti, oppure della Responsabilità Amministrativa o Responsabilità Amministrativa-Contabile di uno o più dei Dipendenti con sentenza definitiva della Corte dei Conti.

Art. 24 – Rischi esclusi dall’Assicurazione.

L’Assicurazione non vale per i Sinistri relativi a:

a) le responsabilità, accertate con provvedimento definito dell’autorità competente, che gravino personalmente su qualsiasi Dipendente per colpa grave e per Responsabilità Amministrativa o Amministrativa Contabile”.

L’inadeguatezza di una tale scelta sta proprio nella nostra precedente analisi relativa alla normativa sulla responsabilità civile della PA intesa come apparato e su quella specifica del proprio organico.

I diversi tipi di stazioni appaltanti e l’applicazione dei relativi contratti collettivi

Per tutte quelle Stazioni appaltanti che sono Amministrazioni aggiudicatrici vale un principio fondamentale: i propri dipendenti, in caso di responsabilità civile per danno ingiusto (ex art 2043 cc.) non rispondo per colpa lieve.

Questo importante principio deriva da queste disposizioni contenute nel Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 – Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato -, sia all’articolo 22 a norma del quale “L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo.”.

Sia nell’articolo 23 dove viene sancito che “É danno ingiusto, agli effetti previsti dall’art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l’impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave”.

Queste norme sono anche applicabili a tutti i dipendenti degli Enti locali in virtù del Decreto Legislativo 18 Agosto 2000, N. 267 – Testo Unico Delle Leggi Sull’ordinamento Degli Enti Locali.

(…)

“Art. 93 – Responsabilità patrimoniale.

1. Per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato”.

Perchè ne parliamo in occasione delle problematiche relative alla stipula di polizze di Responsabilità Civile delle Stazioni appaltanti?

La ragione sta nelle disposizioni dei vari contratti collettivi delle (sole) amministrazioni aggiudicatrici a norma dei quali tali Enti non possono pagare la polizza relativa alla responsabilità personale dei propri dipendenti, se non per colpa lieve.

Ma una tale polizza, come ben si può comprendere, avrebbe un rischio nullo, in quanto queste persone non possono essere imputate per colpa lieve.

E quindi?

Quindi, l’unica polizza che un’Amministrazione aggiudicatrice può legittimamente pagare per coprire la responsabilità dei propri dipendenti è quella dei progettisti, come sancito dall’articolo 24, comma 4 del codice dei contratti a norma del quale “Sono a carico delle stazioni appaltanti le polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, le polizze sono a carico dei soggetti stessi.”.

Libertà invece per le altre Stazioni appaltanti.

Ancora un’osservazione.

Nella bozza di regolamento al codice dei contratti, viene, nuovamente, introdotta la polizza per i verificatori; attenzione perché nella norma primaria del codice dei contratti non vi è traccia di un suo eventuale obbligo; pertanto per la sua attuazione bisognerà attendere una modifica esplicita della legislazione specifica.

Una “bizzarra” clausola di polizza:

In alcuni capitolati, si legge la seguente clausola.

“Le somme anticipate dalla Società all’Assicurato devono considerarsi, fino alla definizione degli eventuali giudizi di responsabilità o rivalsa e, comunque, fino alla prescrizione delle azioni esperibili, mere anticipazioni gravanti sul bilancio dell’Assicurato come debito, con obbligo restitutorio nei confronti della Società nei limiti del danno erariale accertato in sentenza che dovrà essere pagato dai Dipendenti/Amministratori”.

Soffermiamoci su

Corte dei Conti della Lombardia – Sentenza n. 135 del 29 luglio 2016.

“Una sentenza di condanna civile di risarcimento danni, rifondibili integralmente da una polizza assicurativa (se operante), non configura né un danno erariale certo, né definitivo.”

Corte dei Conti della Lombardia _Sentenza n. 171 del 3 luglio 2019.

“l’Assicurazione pagherebbe in via esclusiva il sinistro al terzo danneggiato, senza oneri sulla Azienda sanitaria e, a catena, senza possibili rivalse giuscontabili”

Da un’attenta lettura, si ben capisce che la clausola riportata non soddisfa i criteri di adeguatezza in quanto condiziona l’operatività della polizza a circostanze completamente estranee alla lesione dell’interesse legittimo nonché postume rispetto all’evento che le provoca.

Se la responsabilità coperta è quella propria della Stazione appaltante, non vi può essere la rivalsa dell’assicuratore

Questa clausola non è adeguata.

Rinuncia alla surrogazione

Salvo il caso in cui il danno sia dovuto a dolo o colpa grave accertata con sentenza passata in giudicato dei soggetti di seguito indicati, la Società rinuncerà al diritto di surrogazione nei confronti degli amministratori e dipendenti del Contraente nonché delle persone delle quali si avvale nello svolgimento della propria attività.

In caso di polizza a copertura della responsabilità propria della Stazione appaltante, non vi può essere rivalsa nei confronti dei dipendenti della stessa in quanto, come specificato nei punti precedenti, la responsabilità è propria e non per fatto altrui.

In caso di corresponsabilità (ex art 2055 cc) la polizza deve coprire, per intero, la richiesta di danni

Come noto, il danneggiato da più persone, può rivolgersi a chi vuole dei corresponsabili e farsi pagare l’intero risarcimento.

Ricordiamo la norma di cui all’articolo 2055 del codice civile: “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate”.

La clausola di polizza che copre questa possibilità viene denominata Vincolo di solidarietàquesta è adeguata:

“Resta convenuto e stabilito che, fermi restando gli altri termini, limiti, articoli e condizioni contenuti nella polizza o ad essa aggiunta, in caso di responsabilità solidale dell’Assicurato con altri soggetti, gli Assicuratori risponderanno di quanto dovuto dall’Assicurato, fermo il diritto di regresso nei confronti di altri Terzi responsabili”.

Questa non è adeguata:

“L’Assicurazione vale esclusivamente per la personale responsabilità dell’Assicurato. In caso di responsabilità solidale dell’Assicurato con altri soggetti, la Società risponderà soltanto per la quota di pertinenza dell’Assicurato stesso”.

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott.ssa Sonia Lazzini
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