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Indagando tra le pronunce giurisprudenziali di questi ultimi giorni, interessanti spunti possono trarsi in tema di offerte e contenuto delle stesse.

Consiglio di Stato, Sez. V, 25.06.2019 n. 4342 confermando un orientamento ormai decisamente consolidato, ha richiamato la vigenza del c.d. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, rispondente alla finalità di garantire la segretezza dell’offerta economica (cfr., tra le altre Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5928), ed è perciò funzionale ad evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392). Coerente con tale finalità è l’affermazione per la quale il divieto non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla detta funzione (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1530, tra le altre, id., 24 settembre 2018, n. 5499). Il divieto in parola, inoltre, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (cfr. Cons. di Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (cfr. Cons. di Stato, 27 novembre 2014, n.5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057). In particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 703). Conseguentemente si è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. Stato, V, 13 giugno 2016, n. 2530).

Nell’offerta tecnica possono essere comunque inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Questa precisazione costituisce un limite al perimetro applicativo del divieto di commistione in esame, come ha già chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015 n. 5181 e 21.11.2017 n. 5392).

Inoltre, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), “con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.04.2017 n. 1530; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 3287/2016; id. sez. IV, n. 825/2016).

Interessante anche in tal senso la Deliberazione A.N.AC. 29/5/2019 n. 452, nella quale si sottolinea che: “Sia nelle Linee Guida n. 1, di attuazione del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” che nel Bando tipo n. 3, la riduzione del tempo di redazione del progetto è, invece, inclusa nell’offerta economica. Gli atti di indirizzo dell’ANAC appena richiamati recepiscono, sul punto, l’orientamento di questa Autorità che già si era espressa ritenendo che la c.d. “offerta tempo” sia parte integrante dell’offerta economica (parere n. 151 del 9 settembre 2015; parere 29 luglio 2014, n. 8). In merito si è espressa anche la giurisprudenza evidenziando che “……….la separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è principio generale diretto a evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica”.Inoltre, sulla base del presupposto che l’offerta temporale, come quella economica, è legittimamente assoggettata a un’attribuzione di punteggi con metodo automatico, occorre anche concludere che “……….la conoscenza di elementi economico – temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa, sicché è corretto stabilire che nessun elemento economico ma nemmeno temporale debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’ offerta tecnica”(Consiglio di Stato decisione numero 5461 del 27 dicembre 2016)”.

Sulla medesima tematica il TAR Lazio Roma sez. I quater 27/6/2019 n. 8414, nella quale osserva il Collegio che il c.d. soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr. Cons.Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005), in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti. 

Ed infatti il c.d. soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati, non di introdurre documenti nuovi, soltanto riguardo ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; conseguentemente esso non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen. n. 9/2014).

Il vigente Codice Appalti all’art.83, comma 9 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Dal disposto normativo emerge che le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”, con la conseguenza che nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la S.A., in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte – già ammesse, come nella specie – l’Amministrazione può attribuire soltanto un punteggio alle offerte, ma non può consentire integrazioni.

Si tratta di un limite di applicabilità dell’istituto disposto in modo inequivocabile dalla legge e sostenuto dalla giurisprudenza secondo cui nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la predetta disposizione di cui all’ art. 83, co. 9 del d.lgs. n.50/2016, non include dal beneficio del c.d. soccorso istruttorio le carenze relative all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons.Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n.1030), ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.

Per di più va rilevato che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi della predetta disposizione, che non può conseguentemente essere integrato ai fini voluti da parte ricorrente per sanare irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica, con l’acquisizione di dichiarazioni integrative dell’offerente a sanatoria della propria offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069;Tar Toscana, sez. I, 7 febbraio 2019, n.206; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; idem, sez. 4, 2 gennaio 2019, n.10; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 dicembre 2018, n.1219; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 novembre 2018, n.2500; Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016).

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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