L’apertura dell’offerta tecnica: problematiche operative

Cenni introduttivi

La questione relativa all’applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara alla fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è stata esaminata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[1] ed è stata definitivamente risolta – anche sotto il profilo risolutivo delle problematiche connesse ai procedimenti in corso – dall’art. 12 del decreto legge n. 52/2012, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dalla relativa legge di conversione n. 94/2012.

Al fine di potere compiutamente comprendere il nucleo essenziale della questione e le ricadute sul piano operativo del criterio definitorio adottato dall’ordinamento, giova ripercorrere gli indirizzi interpretativi da cui ha tratto origine il contrasto affrontato dal Consiglio di Stato con sentenza confluita nella previsione di rango normativo.

La regola della pubblicità delle sedute di gara nella giurisprudenza

La regola della pubblicità delle sedute di gara, non espressamente contemplata dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici (2004/18/CE e 2004/17/CE), né codificata dal D.lgs. n. 163/2006, è stata elaborata dalla giurisprudenza nazionale sulla scorta delle seguenti disposizioni:

• art. 120 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 (prima art. 91 comma 3 del D.P.R. n. 554/1999), il quale, nella formulazione originaria, prevedeva la seduta riservata per la valutazione delle offerte tecniche e la seduta pubblica solo per l’apertura delle offerte economiche;
• art. 64 del D.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui detta informazioni minimali sul bando di gara e sulle persone da ammettere alle sedute, peraltro limitatamente alle procedure aperte;
• art. 3 comma 2 del D.lgs. n. 163/2006, che richiama i principi generali sul procedimento amministrativo di cui alla L. n. 241/1990.

Sulla tematica se la seduta riservata riguardasse solo la fase di valutazione delle offerte tecniche, o anche quella di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte stesse e la fase di apertura di detti plichi, erano emersi tre orientamenti.

a) La seduta riservata comprenderebbe non solo la valutazione delle offerte tecniche, ma anche la fase di apertura delle relative buste.

b) La seduta pubblica riguarderebbe la sola verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica, non anche la loro apertura e verifica della regolarità e completezza del loro contenuto.

c) Il principio di pubblicità delle sedute si estenderebbe anche alle offerte tecniche, per le fasi preliminari di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti.

Il Consiglio di Stato in adunanza plenaria, con sentenza n. 13 del 2011, ha aderito all’ultimo degli orientamenti surriferiti, così argomentando: I) la fase di apertura delle buste è materialmente distinta e in pratica agevolmente separabile da quella di valutazione delle offerte tecniche in essa contenute; II) la mera constatazione dell’integrità delle buste non consente ai concorrenti di assumere contezza dei documenti recanti le offerte tecniche: “i concorrenti, infatti, senza una ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte tecniche non sarebbero garantiti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte, proprie o di altri, con inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti”.

Ciò posto, l’ulteriore problematica consisteva nel definire l’ambito applicativo del principio di pubblicità delle operazioni di gara, quanto alla fase di apertura delle offerte tecniche, con riferimento sia alle procedure negoziate con e senza previa predisposizione di bando, sia agli affidamenti in economia.

Sul punto è intervenuta la sentenza di altra adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 31 del 2012, la quale ha avuto occasione di precisare che il principio di pubblicità è destinato a ricevere applicazione generalizzata, costituendo il corollario del principio di trasparenza direttamente ricollegabile alle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato. Ne consegue – evidenzia il supremo consesso di giustizia amministrativa – che l’informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei ricordati principi di trasparenza e parità di trattamento, a sostegno della ripetuta necessità che l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate (previa o senza pubblicazione di bando) e al cottimo fiduciario: “In tutti questi casi, la necessità di assicurare il controllo sul rispetto da parte della stazione appaltante delle regole che la stessa è tenuta a rispettare, ex lege o sulla scorta delle sue stesse pregresse determinazioni, comporta che la fase dell’accesso delle offerte e dei documenti connessi nella disponibilità dell’Amministrazione, in vista delle successive valutazioni tecniche ed economiche, debba sempre svolgersi pubblicamente”.

L’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche nel sistema normativo

Le indicazioni di principio elaborate dall’adunanza plenaria del supremo giudice amministrativo sono state recepite in sede ordinamentale, anche al fine di regolarne con apposita disciplina transitoria gli effetti incidenti su fattispecie medio tempore perfezionatesi, consistenti nell’avvenuto svolgimento della fase procedurale di apertura in seduta riservata, anziché pubblica, di buste contenenti l’offerta tecnica, in pendenza dei termini per la contestazione giudiziale (trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 bis del D.lgs. n. 163/2006).

L’art. 12 (commi 1 e 2) del D.L. n. 52/2012, entrato in vigore il 9 maggio 2012, ha infatti apportato modifiche aggiuntive al testo degli artt. 120 comma 2 e 283 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010, dedicati agli adempimenti della commissione giudicatrice nell’ambito delle procedure di appalto per l’aggiudicazione, rispettivamente, di lavori, servizi e forniture. L’art. 12 citato – che pur avendo forza e valore di legge (decreto legge) imprime variazioni ad un assetto normativo di rango secondario (regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici) – stabilisce quanto segue:

“La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

Il comma 3 del medesimo art. 12 del D.L. n. 52/2012 prevedeva inoltre con norma di diritto c.d. intertemporale, l’obbligo di effettuare in seduta pubblica le operazioni di apertura delle offerte tecniche in relazione alle “procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Sennonché, la previsione impositiva della pubblicità della fase di apertura delle offerte tecniche, risultante dai novellati artt. 120 e 283 del D.P.R. n. 207/2010, è stata riformulata nelle sue implicazioni di diritto transitorio in sede di conversione del D.L. n. 52/2012, con L. n. 94/2012, stabilendosi che l’obbligo anzidetto opera “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”.

Le prescrizioni richiamate, sia nella versione iniziale che in quella emendata, suscitano dubbi interpretativi sugli effetti della novella nei confronti delle gare già bandite e ancora in corso.

In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 del D.L. n. 52/2012 (nulla più che) la c.d. “positivizzazione” (o ricognizione) dell’interpretazione accolta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011[2] e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata.[3] La seconda tesi, più in particolare, muove dalla premessa che l’indirizzo accolto dalla plenaria del Consiglio di Stato era in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero rilevante di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici elevati.

Il Consiglio di Stato[4] ha aderito a quest’ultima tesi, puntualizzando che alle disposizioni dell’art. 12 del D.L. n. 52/2012 non può riconoscersi una portata meramente ricognitiva, dovendo ad esse attribuirsi la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già provveduto all’apertura dei plichi. Ciò deve ritenersi – prosegue il Consiglio di Stato – oltre per contenere gli oneri amministrativi ed economici della caducazione altrimenti inevitabile di centinaia di gare, anche a tutela dell’affidamento tanto della stazione appaltante quanto, ancor di più, dell’impresa aggiudicataria, i quali abbiano legittimamente confidato nella vigenza di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima del pronunciamento della plenaria n. 13/2011, prevedevano l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata.

In definitiva, secondo l’indirizzo espresso ancora una volta dal supremo giudice amministrativo, l’art. 12 del D.L. n. 52/2012 vale a tenere fermi gli effetti delle procedure già chiuse o di quelle ancora pendenti, dove le buste siano state già aperte alla data del 9 maggio 2012, sebbene ciò sia avvenuto in seduta riservata.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche: modalità operative

La verifica dell’offerta tecnica nel corso della seduta pubblica, secondo i dettami operativi enucleati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato,[5] si traduce in un semplice controllo preliminare degli atti inviati.

Pertanto, l’operazione non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni possibilità degli interessati presenti di prenderne visione del contenuto.

La garanzia di trasparenza richiesta in detta fase si considera infatti assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta.

In coerenza con questa interpretazione si pone, del resto, il chiaro disposto del più volte citato art. 12 del D.L. n. 52/2012, secondo cui – giova ribadire – l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche è finalizzata a consentire alla commissione “la verifica della presenza dei documenti prodotti”.

In sostanza, la fase procedimentale da svolgere pubblicamente consiste nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di consistenza” di esse, ovvero di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla gara.

Con tali formalità, peraltro, deve essere espletata la verifica di completezza e regolarità della documentazione contenuta in tutti gli altri plichi, quindi anche con riferimento alla c.d. “busta A”.[6]

Va altresì ricordato come, in linea generale, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, le sedute della commissione di gara devono ispirarsi al principio di continuità e concentrazione, nel senso che le verifiche delle offerte tecniche devono essere racchiuse possibilmente in una sola seduta, senza soluzione di continuità, proprio al fine di prevenire influenze esterne ed assicurare l’indipendenza di giudizio.[7]

Se è anche vero che tale principio può conoscere delle eccezioni, ad esempio per la complessità delle operazioni di gara o per il numero delle offerte presentate, resta tuttavia fermo che l’intervallo tra una seduta e l’altra deve essere minimo e che debbono essere fornite adeguate garanzie di conservazione dei plichi.

Pertanto, in difetto di giustificazioni in ordine alla (eventuale) eccezione alla regola generale di continuità delle operazioni di gara e in carenza di verbalizzazione circa le modalità di conservazione dei plichi e l’indicazione del soggetto responsabile della custodia, la legittimità della procedura risulterebbe radicalmente inficiata.

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[1] n 13 del 28 luglio 2011 e n. 31 del 31 luglio 2012.

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 6190/2012; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2751/2012.

[3] T.A.R. Umbria, n. 274/2012.

[4] Sez. III, 31 dicembre 2012.

[5] Ad Plen. n 13 del 28 luglio 2011 e n. 31 del 31 luglio 2012, cit.

[6] Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 174.

[7] Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 174, cit.