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( votes)L’indagine avviata sul perimetro operativo e pratico delle offerte in gara, nella precedente rubrica della rivista, stimola un supplemento di indagine. Ciò significa, andare a discutere del concetto di “equivalenza” e di “specifiche tecniche”, approfondendo sulle previsioni che l’attuale codice traccia negli articoli 30 e 68, i quali dalla lettura sistematica, rammentano agli operatori del settore alcuni importanti assunti.
L’art. 30 al comma 1, prevede che: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.
L’art. 68 invece, ricorda che:
1. Le specifiche tecniche … omissis … sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.
2. …. Omissis ….
3. …. Omissis …
4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:
a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;
b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»;
c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;
d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.
6. Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente».
7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
8. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice.”
Semplificando ai minimi termini, si comprende il punto focale del discorso.
Si può scongiurare ed evitare il rischio che un bene/servizio (questo l’ambito più frequente di operatività) proposto in gara, sia considerato aliud pro alio rispetto all’oggetto dell’appalto?
Rispondiamo guardando alla Giurisprudenza del periodo.
Interessante la pronuncia recente del TAR Lazio Roma, Sez. IV, 15.11.2022, n. 15002, il quale nella disamina afferma: “… In ossequio alle richiamate disposizioni, nonché ai principi di proporzionalità e massima apertura concorrenziale, è pacificamente affermato in giurisprudenza che: “le specifiche tecniche devono consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…). Tale obbligo concretizza, nell’ambito della formulazione delle specifiche tecniche, il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, della suddetta direttiva. In virtù di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata. Come la Corte ha già statuito, i principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza rivestono un’importanza determinante per quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui sono formulate (v., per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 10 maggio 2012, Commissione/Paesi Bassi, C-368/10, EU:C:2012:284, punto 62). (…) L’osservanza di questi obblighi è ancor più importante quando, come nel caso di specie, le specifiche tecniche contenute nel capitolato d’oneri sono formulate in maniera particolarmente dettagliata. Infatti, più le specifiche tecniche sono dettagliate, più è elevato il rischio che siano privilegiati i prodotti di un dato fabbricante. In effetti, secondo la giurisprudenza in materia di appalti pubblici di forniture, il fatto di non aggiungere l’espressione «o equivalente» dopo l’indicazione, nel capitolato d’oneri, di un determinato prodotto non solo può dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, ma può altresì ostacolare le correnti d’importazione nel commercio transfrontaliero all’interno dell’Unione, riservando l’appalto ai soli fornitori che si propongano di usare il prodotto specificamente indicato (v., in tal senso, ordinanza del 3 dicembre 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punto 22 e giurisprudenza ivi citata). Alla luce delle suesposte considerazioni, spetta al giudice del rinvio verificare se, tenendo conto del margine di discrezionalità di cui dispone l’amministrazione aggiudicatrice nello stabilire le specifiche tecniche secondo taluni requisiti qualitativi in funzione dell’oggetto dell’appalto in esame, il carattere particolarmente dettagliato delle specifiche tecniche di cui trattasi nel procedimento principale non abbia per effetto di favorire indirettamente un partecipante alla gara. È altresì importante che il grado di dettaglio delle specifiche tecniche rispetti il principio di proporzionalità, il che implica, in particolare, un esame della questione se tale grado di dettaglio sia necessario ai fini del raggiungimento degli obiettivi perseguiti” (Corte di giustizia europea, Sez. IX, 25/10/2018 n. C-413/17). Le coordinate normative e giurisprudenziali appena esposte inducono a ritenere preferibile, perché più rispettosa dei principi di proporzionalità, non discriminazione e tutela della concorrenza, un’interpretazione non formalistica, che eviti il meccanismo espulsivo allorché vi sia una sostanziale conformità dell’offerta al bando e risulti impossibile o comunque estremamente difficile reperire sul mercato prodotti che soddisfino tutte le caratteristiche richieste dalle specifiche tecniche; e ciò sempreché le “diverse” caratteristiche del prodotto offerto non abbiano consentito al concorrente di proporre un prezzo più vantaggioso e dunque di ottenere l’aggiudicazione proprio grazie a tale aspetto”
Interessante anche la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, del 27 ottobre 2022 n. 9249, nella quale si legge che: “Allorché l’Amministrazione, nel predisporre gli atti di gara, abbia operato scelte non illogiche, in ragione del soddisfacimento di varie esigenze motivate di materiali aventi determinate caratteristiche, l’esercizio della sua discrezionalità tecnica è incensurabile in giudizio. Correttamente, pertanto, l’Amministrazione esclude dalla gara il concorrente allorché abbia verificato il contenuto dell’offerta tecnica accertando che sia stato offerto un aliud pro alio.”
In sostanza si afferma che: “… i limiti dell’applicazione del principio di equivalenza individuati dalla giurisprudenza sono strettamente connessi alla sua ratio. In particolare, una volta rilevato che il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste, ne viene come diretta conseguenza che esso, quale misura diretta ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica dell’offerta non si risolva in una verifica formalistica ma consista nell’apprezzamento della sua conformità sostanziale alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis, non possa essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (Cons. Stato, III, 2 marzo 2018 n. 1316) o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio (Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5027, III, 9 febbraio 2021, n. 1225/2021; V 25 luglio 2019, n. 5258; III, 28 settembre 2018, n. 5568). E nel caso di specie, in cui peraltro non si sostiene – e non è neanche oggettivamente rilevabile – che i requisiti minimi essenziali in parola costituiscano una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, si realizza proprio questa ultima condizione.”
La questione è stata attenzionata anche dalla Corte di Giustizia Europea, la quale con la sentenza del 27/10/2022, trattando di una questione specifica connessa all’omologazione dei veicoli a motore e relative componentistiche, specifica con rilevante precisione cosa possa o non possa essere accettato a titolo di prova dell’equivalenza dei prodotti proposti:
“1) L’articolo 10, paragrafo 2, l’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2007/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 settembre 2007, che istituisce un quadro per l’omologazione dei veicoli a motore e dei loro rimorchi, nonché dei sistemi, componenti ed entità tecniche destinati a tali veicoli (direttiva quadro),
devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice possa accettare, nell’ambito di una gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, un’offerta con cui vengono proposti componenti rientranti in un tipo di componente contemplato dagli atti normativi di cui all’allegato IV alla direttiva 2007/46, non accompagnata da un certificato che attesti l’omologazione di tale tipo di componente né da informazioni sull’effettiva esistenza di tale omologazione, a condizione che tali atti normativi prevedano una siffatta omologazione.
2) Gli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE,
devono essere interpretati nel senso che:
alla luce della definizione del termine «costruttore» di cui all’articolo 3, punto 27, della direttiva 2007/46, essi ostano a che un ente aggiudicatore, nell’ambito di una gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, possa accettare, come prova dell’equivalenza dei componenti contemplati dagli atti normativi di cui all’allegato IV alla direttiva 2007/46 e proposti dall’offerente, una dichiarazione di equivalenza rilasciata dall’offerente stesso, quando quest’ultimo non può essere considerato come il costruttore di tali componenti.”
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