I “gravi illeciti professionali” che rendono dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico

1. Premesse

L’art. 80 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito “Nuovo Codice”), rubricato “Motivi di esclusione”, reca l’elenco dei c.d. requisiti di carattere generale (o di idoneità morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori. Come il previgente art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l’art. 80 del Nuovo Codice reca l’elenco di molteplici requisiti, la cui carenza costituisce “motivo di esclusione”: tra questi, ai fini del presente contributo, rileva la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), consistente nel “grave illecito professionale”.

Il Nuovo Codice all’art. 80, comma 5 dispone, infatti, che «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6 qualora:

[…]

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Il Legislatore del  Nuovo Codice, a differenza di quanto avveniva sotto la vigenza del codice previgente, con l’art. 80, comma 5 lettera c) ha “tipizzato” le fattispecie rilevanti e attribuito un filtro sugli episodi di “grave illecito professionale” dell’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio che possa incidere sulle decisioni di quest’ultima in ordine all’esclusione o all’aggiudicazione[1].

Nonostante, dunque, sia la stessa lettera c) del comma 5 dell’art. 80 ad individuare alcune fattispecie esemplificative ritenute idonee a incidere sul rapporto fiduciario che deve sussistere tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’impresa esecutrice che, se dimostrati dalla stazione appaltante con “mezzi adeguati” possono comportare l’esclusione dell’operatore economico, il comma 13 del medesimo art. 80 ha attribuito all’ANAC la facoltà  di emanare delle linee guida volte a precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione[2].

L’ANAC con la delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 ha approvato le cd. Linee Guida n. 6, precedentemente poste in consultazione, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»[3].

Si precisa che le predette Linee Guida n. 6, sulle quali si tornerà nel prosieguo del presente contributo, costituiscono esercizio della facoltà attribuita all’ANAC dal Legislatore, da ricondursi al novero delle linee guida a carattere non vincolante: si tratta, infatti, di atti amministrativi di carattere generale con lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Con l’art. 80 comma 5 lettera c) del D.Lgs. n. 50/2016, a differenza di quanto avveniva sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006, sono “tipizzate” le fattispecie rilevanti il “grave illecito professionale”

2. Portata e finalità della norma

Come noto, il Nuovo Codice reca l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

In termini generali, sulle cause di esclusione per difetto dei requisiti morali il Nuovo Codice all’art. 80 si è attenuto alle cause di esclusione previste dalla normativa comunitaria.

Sul tema si rileva, infatti, che l’art. 57, paragrafo 4 della direttiva UE 24/2014 prevede l’esclusione dell’operatore economico:

– «c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;

…

g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

h) se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59;

i) se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione».

La lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del Nuovo Codice non contempla pertanto un numero chiuso di illeciti professionali ma raggruppa nei “gravi illeciti professionali”, fattispecie meramente esemplificative di una categoria aperta, le singoli situazioni previste dal legislatore comunitario quali specifiche cause di esclusione.

Si evidenzia, ancora, che anche il D.Lgs. n. 163/2006, all’art. 38, comma 1, lettera f) individuava come causa ostativa, oltre alla circostanza della grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, anche la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (crf. «1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante»).

Come rilevato dal Consiglio di Stato nel parere rilasciato sulle Linee Guida n. 6 dell’ANAC (Consiglio di Stato Adunanza della Commissione speciale del 26 ottobre 2016 – parere n. 02286/2016 del 3 novembre 2016) «Nella nuova disciplina la previsione ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). Peraltro, già una parte della giurisprudenza formatasi nella previgente disciplina aveva dato una lettura allargata dell’”errore professionale”, ritenuto comprensivo di qualsiasi comportamento scorretto che incidesse sulla credibilità professionale dell’operatore, e non soltanto delle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartenesse tale operatore [Cons. St., IV, 11.7.2016, n. 3070]».

In ogni caso, i reati commessi nell’esercizio della professione che siano idonei ad incidere in maniera sostanziale sul rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’operatore economico, quando non più previsti espressamente quali autonome cause di esclusione (non essendo, infatti,  riprodotto il testo dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006), possono comunque rilevare sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Nuovo Codice.

In merito alle finalità della norma in commento i Giudici amministrativi hanno di recente osservato che «L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta quando chiara è la rilevanza delle situazioni accertate. La disposizione richiamata persegue come finalità quella di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità e quindi, per addivenire all’esclusione, occorre che il comportamento illecito attribuito all’operatore economico sia concretamente valutabile come ostativo alla considerazione positiva circa l’affidabilità dell’operatore medesimo. Quindi l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti è illegittima. La suddetta situazione di conflittualità non può ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c)» (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale SARDEGNA – Cagliari, Sezione 1Sentenza 23 febbraio 2017, n. 124).

L’art. 80, comma 5 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 ha una portata molto ampia in quanto fa riferimento in generale all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie

Come già osservato, il concorrente è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio che possa influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero a non omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione: il concorrente ha, infatti, l’obbligo di procedere all’autodichiarazione del requisito in questione, unitamente agli altri richiesti dal bando, mediante compilazione del Documento di Gara unico Europeo (DGUE).

In merito alla valutazione sulla sussistenza del requisito in questione non è, tuttavia, necessario un accertamento delle responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, come accade per l’esercizio del potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine all’idoneità della carenza accertata a far venir meno la fiducia della stazione appaltante nell’impresa. Si ricorda che tale potere, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

Sul punto la giurisprudenza ha rilevato che « … come esemplarmente chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 122/2016 “Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti. E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà. Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione. La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione”» (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale VENETO – Venezia, Sezione 3 Sentenza 16 febbraio 2017, n. 171).

È bene, inoltre, evidenziare che la verifica, da parte delle stazioni appaltanti, della sussistenza della causa ostativa in esame, deve essere effettuata secondo le modalità indicate dagli artt. 81 e 86 del Nuovo Codice e, in particolare, mediante la consultazione del casellario informatico presso l’ANAC.

Per la valutazione sulla carenza del requisito ex art. 80, comma 5 lett. c) è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine all’idoneità della carenza accertata a far venir meno la fiducia nell’impresa

3. Le Linee Guida n. 6 dell’ANAC

Al fine di individuare i mezzi di prova adeguati, l’ANAC ha circostanziato le fattispecie esemplificative individuate in via generica dalla norma e fornito indicazioni interpretative e operative anche sullo svolgimento delle valutazioni discrezionali rimesse alle stazioni appaltanti, nel rispetto della discrezionalità riconosciuta alle stesse nello svolgimento delle valutazioni di competenza.

In particolare, passando all’esame delle Linee Guida n. 6, con riferimento all’AMBITO DI APPLICAZIONE si rileva che la causa di esclusione del «grave illecito professionale» opera con riferimento a tutte le procedure di gara relative ad appalti e concessioni, sopra e sotto la soglia comunitaria, bandite dai committenti che agiscono nei settori ordinari.

Per ciò che concerne i settori speciali, essa vale per i committenti che sono amministrazioni aggiudicatrici, mentre per le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi vi è una facoltà di farla valere ai fini dell’operatività dei relativi sistemi di qualificazione.

Inoltre, come chiarisce il comma 11 dell’art. 80 «Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento».

A. L’AMBITO OGGETTIVO

La norma prevede che i «gravi illeciti professionali» devono essere tali da incidere su due elementi: l’integrità del concorrente o la sua affidabilità.

Le Linee guida dell’ANAC specificano che l’integrità attiene alla moralità professionale mentre l’affidabilità alla capacità tecnico professionale di eseguire correttamente le prestazioni.

La nuova norma non distingue più in maniera netta tra negligenza o malafede nell’esecuzione di un precedente contratto (con il medesimo ente appaltante) e errore professionale generico. Entrambe le fattispecie vengono infatti ricomprese nella più generale nozione di «grave illecito professionale», che le Linee Guida n. 6 declinano secondo tre macro aree, le prime due desunte dalla previsione legislativa e la terza individuata in via autonoma dall’ANAC stessa:

• significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto;

• gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara;

• altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.

Le Linee guida dell’ANAC specificano che l’integrità attiene alla moralità professionale mentre l’affidabilità alla capacità tecnico professionale di eseguire correttamente le prestazioni

1. Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto

Ai fini dell’esclusione la stazione appaltante deve valutare i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni «che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio[4];

b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina».

Ad avviso dell’ANAC assumono rilevanza a titolo esemplificativo:

«1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;

2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3. l’adozione di comportamenti scorretti;

4. il ritardo nell’adempimento;

5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;

6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;

7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2,

del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);

8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 102, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06)».

A tale riguardo si rileva che affinchè si possa valutare l’esclusione per gravi illeciti professionali del concorrente facendo riferimento alle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto,

• per contratti stipulati con la stessa amministrazione che bandisce la gara, la sussistenza del motivo di esclusione potrà essere accertata mediante la consultazione della documentazione già esistente presso la medesima amministrazione

• per contratti stipulati con altre amministrazioni, le carenze nell’esecuzione accertate da altre stazioni appaltanti possono risultare dall’annotazione nel casellario dell’ANAC, oppure essere accertate con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, risultare anche da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale e da fatti attestati o resi noti attraverso altre modalità.

2. Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara

Ai fini dell’esclusione la stazione appaltante deve valutare i comportamenti «idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente».

Ad avviso dell’ANAC assumono rilevanza a titolo esemplificativo:

• per l’ipotesi del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’adozione di provvedimenti di esclusione e all’attribuzione dei punteggi;

• per l’ipotesi del «tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio» i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine  al nominativo degli altri concorrenti, al contenuto delle offerte presentate; inoltre, ad avviso dell’ANAC acquista rilevanza la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.

• per le ipotesi del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio. Rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:

«1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;

2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;

3. l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa».

Inoltre, ad avviso dell’ANAC assumono rilevanza anche tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Nuovo Codice.

3. Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico

Ai fini dell’esclusione la stazione appaltante deve valutare:

«1. i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

2. i provvedimenti sanzionatori divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato comminati dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall’Autorità o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità, abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri».

Nelle Linee Guida n. 6 l’ANAC declina il «grave illecito professionale» secondo tre macro aree, le prime due desunte dalla previsione legislativa e la terza individuata in via autonoma dall’ANAC

B. L’AMBITO SOGGETTIVO

Come chiarisce l’ANAC, i gravi illeciti professionali da tenere in considerazione ai fini dell’esclusione dalla gara fanno riferimento:

«– all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;

– ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3[5], del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;

– al subappaltatore nei casi previsti dall’art. 105, comma 6, del Codice[6]».

Con riferimento ai MEZZI DI PROVA adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame, per maggior chiarezza nelle Linee Guida n. 6 vengono elencati i provvedimenti che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’ANAC stessa ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10 del Nuovo Codice da utilizzare, quindi, quali mezzi di prova ai fini della valutazione ex art. 80 comma 5 lettera c), fermo restando che la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE il quale «ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione»[7].

In conformità al disposto del comma 7 dell’art. 80[8], l’ANAC nelle Linee Guida n. 6 prevede inoltre la possibilità che l’operatore economico dimostri di aver adottato le cd. MISURE DI SELF-CLEANING: l’operatore economico può, dunque, «provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione».

A tale riguardo l’ANAC chiarisce che l’operatore economico, al fine di evitare l’operatività del motivo di esclusione, può sempre dimostrare, nell’ambito del procedimento di accertamento avviato alla stazione appaltante, di aver adottato le richiamate misure di self-cleaning le quali devono essere state adottate «entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Nel DGUE l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate».

Secondo le indicazioni dell’ANAC, possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito:

«1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;

2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;

3. la rinnovazione degli organi societari;

4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il

loro aggiornamento;

5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo».

È bene rilevare che la valutazione dell’idoneità della misura adottata dal concorrente spetta alla stazione appaltante la quale, se ritiene le misure insufficienti nell’ambito della propria discrezionalità, è tenuta a motivare adeguatamente la decisione di esclusione che verrà assunta nei confronti dell’operatore economico.

L’operatore economico, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione per grave illecito professionale, può dimostrare alla stazione appaltante di aver adottato delle misure di self-cleaning.

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[1] L’impresa partecipante «è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio che possa “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero a non omettere “le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“» (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale CAMPANIA – Napoli, Sezione 7 Sentenza 14 febbraio 2017, n. 902).

[2] Testualmente, il richiamato comma 13 prevede che «Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)».

[3] http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6670

[4] Sul punto, « …. la predetta innovativa norma [art. 80 comma 5, lettera c)] introdotta dal Codice degli appalti del 2016 (in vigore dal 19 Aprile 2016) – interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici -, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 e ss.mm., rende irrilevante – ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. – la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice” (pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa da parte dell’adito Tribunale Civile). Il Collegio è dell’avviso meditato che vada disattesa la tesi interpretativa sostenuta dalla difesa della Società controinteressata secondo cui le espressioni letterali adoperate dal legislatore nell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n° 50 possono portare al risultato pratico (esplicitamente precluso, invece, dalla stessa norma) di consentire alla stazione appaltante di escludere dalla gara anche l’operatore economico nei cui confronti sia stata disposta dalla P.A. una risoluzione contrattuale anticipata, in ragione di ravvisate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, contestata in sede giurisdizionale e non confermata – con sentenza (ancorchè non definitiva) – all’esito del relativo giudizio, ovvero contestata in un giudizio non ancora concluso (nemmeno in primo grado), ma nel quale l’istanza cautelare del privato sia stata non accolta dal giudice. Né si ravvisa l’allegato contrasto dell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n° 50 – così inteso – con l’art. 57 punto 4 della Direttiva 2014/24/UE (recepito dal legislatore italiano con tale norma) che, peraltro, non avendo carattere puntualmente completo e dettagliato, non è “self executing”» (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale PUGLIA – Lecce, Sezione 3  Sentenza 22 dicembre 2016, n. 1935).

[5] Art. 80, comma 3 «L’esclusione di cui al comma 1 va disposta se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima».

[6] Art. 105, comma 6 «E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35».

[7] Sul punto, «…. al di là di ogni considerazione sul giudizio poi comunque espresso a posteriori dalla stazione appaltante, a nulla rileva – come sostenuto dalla ricorrente – che i precedenti professionali “negativi” non dichiarati sarebbero inconferenti ai fini delle valutazioni in ordine alla sua integrità e affidabilità ai sensi della norma di legge dianzi indicata, essendo evidente che la valutazione in ordine alla loro gravità e rilevanza compete alla (sola) stazione appaltante sulla base della piena cognizione di tutte le circostanze fattuali, nessuna esclusa, che potrebbero assumere rilievo e l’operatore economico non ha facoltà di scegliere quali dichiarare. In tal senso confortano, invero, i precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa della controinteressata, laddove affermano, per l’appunto, la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27 luglio 2016, n. 3375; 11 dicembre 2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25 giugno 2016, n. 529), nonché le stesse Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16 novembre 2016, n. 1293, ove, al § 4.2, affermano che la dichiarazione sostitutiva resa in sede di presentazione dell’offerta deve avere “ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione“» (Tribunale Amministrativo Regionale FRIULI VENEZIA GIULIA – Trieste, Sezione 1  Sentenza 15 marzo 2017, n. 96).

[8] Art. 80, comma 7 «Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti».