Le concessioni di lavori nella giurisprudenza e nel nuovo codice dei contratti

Corte di Cassazione n. 21746 del 27 ottobre 2016

Con una recente pronuncia la Suprema Corte è tornata ad affermare che, nei contratti di concessione aventi ad oggetto la realizzazione di lavori, i poteri del concessionario coincidono con quelli dell’amministrazione concedente[1].

Le brevi annotazioni che seguono, stilate a margine della predetta pronuncia, offrono così lo spunto per alcune riflessioni in merito alla nuova disciplina sulle concessioni di lavori introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.

1. Il caso

Una stazione appaltante affida in concessione, previo esperimento di apposita gara[2], le attività di progettazione e costruzione dei lavori di un edificio scolastico, prevedendo contrattualmente, tra le incombenze a carico del concessionario, anche quella di provvedere non solo all’esecuzione, ma anche alla direzione ed alla contabilizzazione dei lavori.

In corso di esecuzione la società concessionaria sospende, per ragioni tecniche, i lavori commissionati e successivamente li riprende, avendo appreso, in base ad una semplice nota del committente, l’imminente approvazione di una perizia di variante; tale perizia, tuttavia, non viene poi effettivamente e formalmente approvata, stante l’assenza della relativa copertura finanziaria, con l’ulteriore conseguenza che la società concessionaria si trova a dover sospendere nuovamente i lavori. Proprio a causa di tale nuova sospensione, il concessionario cita avanti al Tribunale di Roma la P.A., chiedendone la condanna al pagamento di un’ingente somma a causa del danno subito. Il Tribunale accoglie il ricorso ma soltanto in maniera parziale[3] e, di conseguenza, la concessionaria eleva un nuovo giudizio avanti alla Corte di Appello di Roma. Il Giudice di secondo grado dichiara la sussistenza di una precisa responsabilità della P.A. committente per i danni subiti dall’impresa, poiché la stessa Amministrazione avrebbe generato un affidamento in capo alla società concessionaria circa l’avvenuta approvazione della relativa perizia di variante, inducendola così a riprendere i lavori, che – in assenza della relativa copertura finanziaria – erano stati nuovamente sospesi[4]: più in particolare, il giudice dell’appello ritiene che, con la propria corrispondenza, l’Amministrazione avesse lasciato intendere alla concessionaria che il progetto dell’opera era stato definitivamente approvato e che i lavori potevano pertanto essere ripresi.

Per contro, con la sentenza in rassegna la Suprema Corte di Cassazione ritiene che la concessionaria dell’opera avrebbe dovuto essere consapevole dell’ordinario iter necessario ai fini della formale approvazione della perizia di variante, con la conseguenza che, nel caso di specie, non era possibile configurare, in capo all’impresa, alcun affidamento risarcibile.

2. La decisione

La Cassazione sottolinea, in particolare, che, analogamente a quanto avviene nei contratti d’appalto, la concessione di lavori obbliga l’impresa concessionaria a realizzare l’opera pubblica ma, in aggiunta, attribuisce all’impresa anche i poteri e le facoltà proprie dell’Amministrazione concedente, quali, ad esempio, la progettazione dell’opera o dei lavori, la relativa direzione, la sorveglianza, la scelta degli appaltatori nonché le attività tecniche e/o amministrative preparatorie, connesse o accessorie rispetto all’esecuzione del lavori stessi.

Considerata la “sostituzione” del concessionario rispetto all’Amministrazione concedente nello svolgimento dell’attività organizzativa e direttiva necessaria per realizzare l’opera pubblica, le eventuali note o comunicazioni della P.A. concernenti lo stato di elaborazione ed approvazione di una perizia di variante non potevano, pertanto, generare alcun affidamento in capo al concessionario: la concessione, infatti, non solo obbliga il concessionario a portare a termine l’opera pubblica (ovverosia a svolgere l’attività di costruzione, così come avviene nell’appalto), ma attribuisce al concessionario i poteri e le facoltà, ma anche gli oneri, propri dell’ente concedente. Da ciò consegue che al concessionario competono, assieme alla realizzazione dell’opera, anche tutte le fasi dei lavori pubblici, incluse la piena conoscenza delle attività tecniche e/o amministrative connesse all’esecuzione dei lavori stessi[5].

In altri termini, nella concessione si attua un trasferimento di funzioni e di potestà pubbliche al concessionario, il quale viene così ad agire quale organo indiretto dell’amministrazione concedente e con la sua azione produce, nei confronti dei terzi, gli stessi effetti che produrrebbe l’azione diretta dell’Amministrazione, alla quale il concessionario viene a sostituirsi per effetto della concessione. Correlativamente, il concessionario risponde direttamente dei danni cagionati a terzi dall’opera pubblica, sia per attività legittima che per illecito aquiliano, e, in questo secondo caso, anche se la colpa sia riferibile al concedente nella predisposizione del progetto e nell’imposizione delle direttive (fatta salva l’eventuale rivalsa nei rapporti interni derivanti dalla concessione)[6]. Allorché la Pubblica Amministrazione affidi ad un privato la realizzazione di opere programmate nell’interesse pubblico, il rapporto non può quindi definirsi di delegazione amministrativa, che è istituto peculiare del diritto pubblico e non può configurarsi che tra enti pubblici diversi (delegazioni intersoggettive) o tra organi diversi dello stesso ente pubblico (delegazione interorganica): in tal caso, piuttosto, ricorre, alternativamente:

• la figura dell’appalto, allorché l’affidamento sia strettamente limitato all’esecuzione del lavoro;

• la fattispecie della concessione, caratterizzata dal trasferimento, in tutto o in parte, al concessionario dell’esercizio delle funzioni oggettivamente pubbliche (progettazione di massima ed esecutiva, direzione dei lavori, e perfino – laddove si versi in ipotesi di concessione traslativa – acquisizione delle aree mediante provvedimenti ablatori), ovverosia di tutte le funzioni necessarie per la realizzazione delle opere[7].

Il concessionario, pertanto, si sostituisce all’Amministrazione nello svolgimento dell’attività necessaria per realizzare l’opera pubblica e diviene, in veste di soggetto attivo del rapporto attuativo della concessione, l’unico titolare di tutte le obbligazioni che ad esso si ricollegano[8].Ne consegue che non può sorgere alcun affidamento in capo alla società concessionaria in relazione al fatto che il committente pubblico abbia semplicemente preannunciato, alla società concessionaria, che sarebbe stato formalmente approvato un ulteriore “progetto di completamento ed adeguamento” mediante una “variante in corso d’opera”[9]: nel caso di specie, infatti, la società concessionaria avrebbe dovuto verificare l’avvenuta approvazione, definitiva e formale, del progetto di variante e non avrebbe dovuto far improvido affidamento su una semplice nota che preannunciava, genericamente, la possibile approvazione di una futura variante, mai realmente adottata a causa della carenza della relativa copertura finanziaria.

Il concessionario dei lavori si sostituisce alla P.A. nello svolgimento di tutte le attività necessarie per realizzare l’opera pubblica

3. Il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni

L’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha introdotto nel nostro ordinamento alcune specifiche disposizioni dedicate alle concessioni, con le quali sono state recepitele previsioni di cui della direttiva 2014/23/UE. In tale contesto, si reputa utile, a margine della recente pronuncia della Corte di Cassazione appena sopra commentata, focalizzare – in un’ottica schematica e prettamente operativa– alcuni degli aspetti di cui le stazioni appaltanti dovranno tenere debito conto ai fini dell’affidamento dei contratti di concessioni di lavori pubblici.

4. Alcune importanti definizioni

Il nuovo codice definisce come concessione di lavori il contratto che ha ad oggetto l’affidamento dell’esecuzione di lavori con un contestuale riconoscimento, a favore dell’operatore economico a titolo di corrispettivo, unicamente del diritto di gestire le opere oggetto del contratto oppure l riconoscimento di tale diritto di gestione accompagnato da un prezzo: nelle concessioni di lavori, pertanto, appare assolutamente centrale l’elemento dell’assunzione in capo al concessionario, del rischio operativo legato alla gestione delle opere[10].

Più in particolare, il codice prevede che il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori oggetto della concessione; la parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare, inoltre, una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale per cui una potenziale perdita subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile[11].

Viene invece definito come rischio di costruzione il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera; ed ancora, il rischio di disponibilità è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti e, infine, il rischio di domanda consiste nel rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, oppure nel rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa[12].

Per converso, viene definito come equilibrio economico e finanziario la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e di sostenibilità finanziaria, tenuto conto del fatto che:

• per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito;
• per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento[13].

Il rischio trasferito al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato

5. I contratti misti di appalti e concessioni

La sentenza in rassegna ha confermato, sulla falsariga della consolidata giurisprudenza civile, che la concessione di lavori obbliga la concessionaria a realizzare l’opera pubblica e attribuisce all’impresa anche i poteri, le facoltà e gli oneri conoscitivi propri dell’ente concedente.

Al fine di distinguere la normativa applicabile in presenza di contratti che presentino, contemporaneamente, elementi della concessione e dell’appalto, il nuovo codice dei contratti ha previsto che il contratto misto debba essere aggiudicato in conformità alle disposizioni che disciplinano gli appalti[14]. Il medesimo codice prevede, più in particolare, che il contratto misto dovrà essere aggiudicato applicando le disposizioni che disciplinano gli appalti allorché il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto sia pari o superiore alla soglia di rilievo europeo[15].

In caso di “contratti misti” vanno applicate le norme in materia di appalto

6. Le norme relative alla procedura di gara

La pronuncia in esame trae origine da una concessione affidata all’esito di un’apposita procedura di gara: è utile notare, sotto tale profilo, che il nuovo codice introduce un’ampia libertà procedimentale per le amministrazioni aggiudicatrici, riconoscendo alle stesse:

• la libertà di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla Parte III del medesimo codice;
• la libertà di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori, allo scopo di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, nonché la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici[16].

La stazione appaltante, inoltre, può condurre liberamente le negoziazioni con gli offerenti, fermo restando che l’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non potranno comunque essere modificati[17]. Nel contempo, vengono previste alcune specifiche garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione: le concessioni devono essere pertanto aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dalla stazione appaltante, purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’offerta dovrà rispondere ai requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante, comprese le condizioni e le caratteristiche tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche che ogni offerta deve soddisfare;

b) l’offerente dovrà ottemperare alle condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica[18];

c) non dovrà trattarsi di offerente che debba essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione in presenza di motivi di esclusione dalla gara previsti dalla normativa vigente[19].

Le stazioni appaltanti devono, pertanto, fornire:

            a) una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione;

            b) l’espressa indicazione:

b.1) che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi ivi previsti per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche, ed inoltre:

b.2) che l’offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l’impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizioni;

c) una descrizione dei criteri di aggiudicazione e dei requisiti minimi da soddisfare.

Al fine di poter soddisfare le predette condizioni di partecipazione, l’operatore economico, inoltre, potrà affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti intessuti con questi ultimi; ove un operatore economico intenda fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, pertanto, dovrà dimostrare all’Amministrazione aggiudicatrice che potrà disporre delle risorse necessarie per l’intera durata della concessione e, in tal caso, troverà applicazione  la disciplina dettata dal codice in relazione all’avvalimento dei requisiti di partecipazione[20]. È importante sottolineare, sul punto, che – con una prescrizione realmente innovativa – il nuovo codice ha disposto che la stazione appaltante debba eseguire, nel corso dell’esecuzione contrattuale, le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento[21].

Anche nelle concessioni è ammesso il ricorso all’avvalimento

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione, comprese eventualmente le offerte, è di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando[22]: nondimeno, quando una stazione appaltante riceve un’offerta che proponga una soluzione innovativa – dotata di un livello straordinario di prestazioni funzionali – che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l’ordinaria diligenza, la stessa P.A. potrà, in via eccezionale, modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione al fine di tenere conto di tale soluzione innovativa: in tal caso, inoltre, la stazione appaltante dovrà informare tutti gli offerenti in merito alla modifica dell’ordine di importanza dei criteri e dovrà emettere un nuovo invito a presentare offerte, con la conseguenza che, sei criteri di aggiudicazione erano stati pubblicati nel bando, la stazione appaltante dovrà pubblicare un nuovo bando, nel rispetto del predetto termine minimo di trenta giorni[23].

7. L’utilizzo del DGUE anche nelle concessioni

Da ultimo, è importante ricordare che l’art. 85 del nuovo codice dei contratti ha recepito l’art. 59 della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, introducendo il documento di gara unico europeo (DGUE): il modello di formulario di DGUE è stato adottato dalla Commissione europea ed è entrato in vigore il ventesimo giorno successivo alla data di pubblicazione[24], con la conseguenza che, al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti devono accettare il DGUE, redatto in conformità al modello di formulario approvato con il citato regolamento dalla Commissione europea.

A tale proposito, con le recenti Linee guida per la compilazione del DGUE, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiarito che il DGUE dovrà essere utilizzato, oltre che per le procedure di affidamento di contratti di appalto, anche nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato disciplinate dal nuovo codice[25].

Il DGUE va utilizzato anche nelle gare per l’affidamento delle concessioni

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[1]Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 27 ottobre 2016 n. 21746. In senso conforme cfr. Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 5 febbraio 2016, n. 2308.

[2]Alla stregua della disciplina applicabile, ratione temporis, prima dell’entrata in vigore della alla legge 11 febbraio 1994, n. 109.

[3]Tribunale di Roma, sentenza n. 23074/2004.

[4]Corte d’appello di Roma, sentenza n. 4554/2010.

[5]Corte di Cassazione, n. 21746/2016 cit.

[6]Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 21 marzo 2003, n. 4145.

[7]Corte di Cassazione, n. 21746/2016 cit., che sul punto richiama, in senso conforme, Corte di Cassazione n. 6474/1983.

[8]Corte di Cassazione, n. 21746/2016 cit., che sul punto richiama, in senso conforme, Corte di Cassazione n. 26261/2007.

[9]Corte di Cassazione, n. 21746/2016 cit.

[10]Art. 3. (Definizioni), comma 1, lettera uu), d.lgs. n. 50/2016. Viene inoltre definito come documento di concessione qualsiasi documento prodotto dalla stazione appaltante o al quale la stazione appaltante faccia riferimento per descrivere o determinare gli elementi della concessione o della procedura, compresi il bando di concessione, i requisiti tecnici e funzionali, le condizioni proposte per la concessione, i formati per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi applicabili e gli eventuali documenti complementari: cfr. art. 3. (Definizioni), comma 1, lettera ppp), d.lgs. n. 50/2016.

[11]Art. 3, comma 1, lettera zz), d.lgs. n. 50/2016.

[12]Art. 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc), d.lgs. n. 50/2016.

[13]Art. 3, comma 1, lettera fff), d.lgs. n. 50/2016.

[14]Art. 169. (Contratti misti di concessioni), comma 9, d.lgs. n. 50/2016.

[15]Art. 28. (Contratti misti di appalto), comma 7, d.lgs. n. 50/2016; tale norma, in particolare, va letta con riferimento al valore degli appalti (ovverosia con riferimento a quanto disposto all’art. 35 del nuovo codice e non all’art. 167): ed infatti, anche la direttiva 2014/23/UE prevedeva, all’art. 20, che, nel caso di contratti misti che contengono elementi di concessioni nonché elementi di appalti, il contratto dovrà essere aggiudicato in conformità alle direttive appalti.

[16]Art. 166. (Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche), d.lgs. n. 50/2016.

[17]Art. 171. (Garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione), comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

[18]Che saranno fissati dall’Amministrazione giudicatrice tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva: art. 172, d.lgs. n. 50/2016.

[19]Art. 171, d.lgs. n. 50/2016.

[20]Art. 172. (Selezione e valutazione qualitativa dei candidati), comma 2, d.lgs. n. 50/2016, che, sul punto, richiama l’art. 89 (Avvalimento).

[21]Art. 89, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.

[22]Art. 173. (Termini, principi e criteri di aggiudicazione), comma 2, d.lgs. n. 50/2016.

[23]Art. 173, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

[24]Commissione europea, Regolamento di esecuzione UE 2016/7 del 5 gennaio 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea L 3/16 del 6 gennaio 2016. Il regolamento è accessibile anche alla seguente pagina web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0007 .

[25]Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Comunicato del 22 luglio 2016, recante le Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016.