La complessa normativa afferente l’unicità del centro decisionale negli appalti pubblici

Premessa

Il concetto di “unico centro decisionale” nell’ambito dei pubblici appalti rappresenta un elemento centrale disciplinato dal Codice dei Contratti Pubblici (si veda l’art. 95, comma 1, lett. d) del d.lgs. 36/2023).

Esso descrive una situazione in cui più operatori economici, pur presentandosi come soggetti giuridicamente autonomi, risultano in realtà riconducibili a una medesima sfera di direzione o di influenza, tale da incidere sulla formulazione delle offerte presentate nell’ambito della stessa procedura di gara.

Questa circostanza determina un concreto rischio di compromissione del corretto svolgimento della concorrenza.

Per individuare l’esistenza di un unico centro decisionale, la Stazione appaltante procede a una valutazione basata su elementi indiziari caratterizzati da gravità, precisione e concordanza.

Tra tali elementi rientrano, a titolo esemplificativo, la presenza di soci in comune, l’identità o la sovrapposizione degli organi amministrativi, rapporti di controllo o collegamenti di fatto tra le imprese coinvolte, relazioni progettuali che presentano tratti sostanzialmente identici e così via.

La fattispecie si configura quando imprese formalmente separate agiscono, nella sostanza, sotto un’unica regia decisionale, condizionandosi reciprocamente e incidendo sul contenuto delle rispettive proposte economiche e tecniche.

Tale situazione risulta incompatibile con i principi fondamentali di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza che regolano le procedure di evidenza pubblica.

L’unico centro decisionale è qualificato come ipotesi di pericolo presunto, in quanto non richiede la dimostrazione di un’effettiva alterazione della gara, ma è sufficiente la potenziale idoneità del collegamento tra imprese a falsare la competizione.

La finalità della disciplina è infatti quella di tutelare l’autenticità e la leale competizione tra gli operatori economici, prevedendo l’esclusione dei soggetti che risultino collegati in modo tale da pregiudicare il corretto confronto concorrenziale.

Tuttavia, resta ferma la possibilità per gli operatori economici di fornire una prova contraria idonea a dimostrare l’assenza di un’effettiva influenza reciproca nella predisposizione delle offerte.

Nelle righe a seguire, oltre ad effettuare una ricostruzione normativa e procedimentale dell’istituto giuridico, si forniranno le indicazioni da seguire, provenienti dalle principali pronunce della giurisprudenza sull’argomento.

1. Le disposizioni dettate in materia

La disciplina riguardante la causa di esclusione riconducibile alla unicità del centro decisionale si colloca nell’ambito delle cause non automatiche di esclusione di cui all’art. 95, co. 1, lett. d) del Codice:

“1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:

… d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.

La norma è volta a tutelare la riservatezza delle offerte, considerata un principio inderogabile, ed è finalizzata a prevenire qualsiasi forma di influenza o interferenza sul contenuto delle stesse.

L’eventuale esclusione può avvenire soltanto a seguito di un’attenta e puntuale istruttoria da parte della Stazione appaltante, alla quale spetta il compito di accertare l’esistenza di una pluralità di indizi concreti idonei a dimostrare che le offerte siano riconducibili a un medesimo centro decisionale.

Il nuovo Codice (come invece avveniva con quello precedente) non richiama espressamente l’articolo 2359 del codice civile (riguardante il controllo ed il collegamento tra imprese); tuttavia, tale disposizione si ritiene applicabile negli appalti pubblici ai fini della verifica dell’esistenza di un unico centro decisionale, anche se poi tale applicazione presuppone specifiche competenze in materia di diritto societario delle quali il RUP, nella maggior parte dei casi, risulta sprovvisto.

In ogni caso, la ricorrenza dei presupposti previsti dalla norma civilistica costituisce una condizione necessaria, ma non sufficiente, per affermare la presenza di un effettivo condizionamento delle offerte, come chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 353/2024.

L’articolo 2359 c.c., riguardante il controllo sostanziale, afferente alle società controllate e collegate, dispone come segue:

“Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa”.

• Le competenze della stazione appaltante

Il compito attribuito alla Stazione Appaltante consiste nel dimostrare che la situazione di controllo o il rapporto di fatto siano riconducibili a un medesimo centro decisionale.

La prova richiesta si limita all’accertamento dell’esistenza di un unico centro decisionale, valutato sulla base di un criterio di tipo probabilistico.

Non è invece necessario che la Stazione Appaltante dimostri l’effettiva alterazione delle dinamiche concorrenziali.

La sola eventuale presenza di un unico centro decisionale è, di per sé, sufficiente a far ritenere violati i seguenti principi:

1) il principio di parità di trattamento (par condicio);

2) il principio di segretezza delle offerte.

• Le indicazioni fornite dalla Corte di giustizia

La normativa concernente il controllo e il collegamento, sia presunto sia sostanziale, deve essere letta e applicata alla luce della pronuncia della Corte di giustizia delle Comunità europee, sezione IV, del 19 maggio 2009 (causa C-538/07).

In tale decisione è stato affermato che non è legittimo procedere all’esclusione automatica delle imprese che partecipano a una procedura di gara nel caso in cui emergano elementi idonei a configurare un rapporto di controllo tra le stesse, poiché deve essere garantita alle imprese interessate la possibilità di dimostrare l’autonomia e la trasparenza delle rispettive offerte.

Tale orientamento rappresenta una chiara applicazione del principio di matrice comunitaria volto a favorire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici alle procedure di selezione, principio che consente anche alle imprese soggette a controllo di prendere parte alle gare pubbliche insieme alla società controllante.

In conformità a quanto stabilito dalla Corte di giustizia deve, pertanto, ritenersi ammissibile la partecipazione di un appaltatore a una medesima procedura di gara alla quale concorra anche una propria impresa controllata, purché venga fornita prova adeguata del fatto che il rapporto di controllo esistente non abbia inciso in alcun modo sulla determinazione e sulla formulazione dell’offerta presentata.

4.   La ricerca di indizi univoci e concordanti

Gli elementi che il RUP è chiamato a esaminare per poter ritenere esistente un unico centro decisionale tra le imprese partecipanti a una procedura di gara pubblica devono essere sempre tra loro coerenti e privi di ambiguità.

È quindi necessario seguire un iter istruttorio puntuale e approfondito, tale da condurre a esiti idonei a comprovare l’effettiva presenza di accordi tra operatori economici.

A tali conclusioni è giunto il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 7074 del 19 agosto 2025.

Nel caso oggetto di esame, i giudici si sono pronunciati su un ricorso in appello proposto da un operatore economico partecipante alla gara, il quale contestava la decisione di non escludere altri concorrenti, ritenendo che le rispettive offerte fossero riconducibili a un medesimo centro decisionale.

La procedura di affidamento, articolata in più lotti, riguardava la gestione del servizio di asilo nido per la prima infanzia.

Tra le diverse doglianze sollevate, veniva censurata la mancata esclusione di alcune imprese concorrenti, le cui offerte, secondo il ricorrente, sarebbero state imputabili a un unico centro decisionale sulla base di una pluralità di indizi.

In particolare, nel caso specifico, il collegamento tra le imprese sarebbe stato dimostrato dalla circostanza che i soggetti risultati aggiudicatari di due lotti distinti fossero rappresentati dal medesimo legale rappresentante.

I giudici non hanno ritenuto fondate le doglianze sollevate.

Secondo il Collegio, le circostanze evidenziate dall’appellante avrebbero dovuto essere ricondotte alla previsione contenuta nell’art. 95, primo comma, lettera d), del Codice dei contratti pubblici, disposizione che ha introdotto una fattispecie autonoma e distinta rispetto a quella precedentemente disciplinata dall’art. 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, la nuova normativa individua in modo più puntuale i fatti oggetto di prova e, ai fini dell’accertamento dell’esistenza di un unico centro decisionale, fa riferimento alla presenza di “rilevanti indizi” dai quali sia possibile desumere l’esistenza di “accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla medesima procedura di gara”.

Tale formulazione si differenzia sensibilmente da quella previgente del 2016, che, con un’impostazione molto più ampia, prendeva in considerazione “qualsiasi relazione, anche di fatto […]” idonea a dimostrare che “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Ne consegue che i cosiddetti rilevanti indizi devono essere chiaramente e univocamente orientati a dimostrare l’esistenza di accordi tra i soggetti concorrenti.

Pertanto, la sola presenza di un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile non può ritenersi sufficiente.

Tali situazioni, infatti, possono eventualmente assumere rilievo in base all’art. 58, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, ai fini della legittimazione di regole di gara che limitino il numero massimo di lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico, ovvero della previsione, all’interno del bando, di un limite al numero di lotti ai quali ciascun concorrente può partecipare, ma non sono di per sé idonee a dimostrare l’unicità del centro decisionale.

I giudici hanno inoltre osservato che, nel caso concreto, gli elementi indiziari che avrebbero dovuto comprovare l’esistenza di un unico centro decisionale non presentavano i requisiti della gravità, della concordanza e dell’univocità.

Alla luce dell’art. 2729 del codice civile, tali indizi non consentivano di superare il dubbio interpretativo circa il significato da attribuire all’espressione “rilevanti indizi”.

In particolare, essi risultavano fondati esclusivamente sull’intreccio dei rapporti tra i diversi soci o amministratori degli operatori economici coinvolti, senza che fossero stati forniti ulteriori elementi, nemmeno di natura indiziaria o presuntiva, idonei a dimostrare l’effettiva esistenza di accordi tra gli stessi.

• I gravi indizi che denotano l’unicità del centro decisionale

Come già ribadito nelle righe che precedono, è indispensabile individuare con attenzione gli elementi indiziari di particolare rilevanza che consentono di far emergere l’esistenza di un centro decisionale unitario.

Su tale aspetto è intervenuta la sentenza del T.A.R. Piemonte n. 435/2025, attraverso la quale il Collegio ha offerto spunti interpretativi di notevole interesse ai fini dell’accertamento della suddetta situazione.

Nel caso esaminato, nell’ambito di una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria, erano stati rilevati indizi gravi e concordanti tali da far presumere la presenza di un unico centro decisionale riconducibile a due operatori economici partecipanti alla competizione.

Alla luce di tali elementi, la Stazione Appaltante aveva pertanto adottato il provvedimento di esclusione di entrambe le imprese dalla procedura di gara.

A seguito di tale decisione, le imprese escluse avevano proposto ricorso avverso il provvedimento adottato.

Nel caso in esame, l’amministrazione procedente aveva messo in evidenza una pluralità di circostanze che, valutate nel loro complesso, consentivano di ritenere configurabile la presenza di un unico centro decisionale, ai sensi di quanto previsto dall’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. 36/2023, in capo a due operatori economici partecipanti alla procedura.

In particolare, la Stazione appaltante aveva rilevato, in primo luogo, che dagli accertamenti svolti risultava come le offerte presentate dalle società ricorrenti fossero state inviate utilizzando il medesimo indirizzo IP pubblico, circostanza dalla quale si desumeva che le stesse erano state trasmesse quantomeno attraverso la stessa rete.

Successivamente, l’amministrazione aveva evidenziato che, in tre distinti documenti riconducibili a una delle concorrenti, era stata indicata la partita IVA dell’altra società, segnatamente nell’istanza di ammissione e nelle dichiarazioni sostitutive relative al casellario giudiziale e ai carichi pendenti.

Ulteriori elementi sintomatici dell’esistenza di un unico centro decisionale erano stati individuati nell’intreccio di rapporti di natura lavorativa e familiare intercorrenti tra i legali rappresentanti e i diversi collaboratori delle due imprese coinvolte.

In aggiunta, era stato accertato che le società ricorrenti facevano parte del medesimo consorzio, il quale avrebbe perseguito, tra i propri scopi, anche quello di orientare il comportamento delle imprese consorziate al fine di evitare situazioni di concorrenza reciproca.

La Stazione appaltante aveva inoltre rilevato che, dall’esame delle attività svolte nel corso degli ultimi tre anni, emergeva come le ricorrenti avessero preso parte a procedure di evidenza pubblica in maniera congiunta, disgiunta ovvero alternata, anche con l’obiettivo di eludere l’applicazione del principio di rotazione.

Infine, era stato riscontrato che entrambe le società avevano fatto uso di modelli di DGUE differenti rispetto a quello messo a disposizione dalla stazione appaltante, ma tra loro sostanzialmente identici.

A parere del Collegio risultava chiaro che tale ultimo elemento, considerato isolatamente, non fosse sufficiente a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale; tuttavia, esso assumeva rilievo nell’ambito di una valutazione complessiva.

Di conseguenza, tale elemento poteva legittimamente contribuire alla formazione del convincimento dell’amministrazione procedente.

I giudici hanno inoltre escluso che potesse incidere negativamente sulla legittimità del provvedimento di esclusione la circostanza che l’amministrazione non avesse proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Ciò in quanto, come già evidenziato, il convincimento dell’amministrazione prescindeva dall’analisi puntuale delle offerte, purché – come avvenuto nel caso in esame – tale convincimento risultasse ragionevole e non affetto da vizi di illogicità.

I giudici hanno rammentato che, secondo la giurisprudenza “la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” tra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine, è necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Al riguardo, ciò che va provato è solo l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte. Ne deriva che, sulla stazione appaltante grava il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse tra loro” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12 giugno 2023, n. 9987)

Secondo il Collegio, nel caso specifico, i plurimi elementi precedentemente descritti inducevano a ritenere fondata la sussistenza di un unico centro decisionale.

• Sempre consigliabile un contraddittorio per provare l’unicità del centro decisionale

L’estromissione di un operatore economico dalla gara per la sussistenza di un unico centro decisionale presuppone lo svolgimento di un preventivo contraddittorio, finalizzato a consentire alla Stazione appaltante di verificare in modo concreto se le offerte presentate siano effettivamente frutto di autonome determinazioni.

Il ricorso al contraddittorio può essere omesso esclusivamente nei casi in cui il procedimento amministrativo in contraddittorio, per le sue caratteristiche, non sarebbe stato comunque idoneo a determinare un esito diverso rispetto all’esclusione del concorrente.

Tali principi sono stati ribaditi dal T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, con la sentenza n. 1315 dell’11 aprile 2025.

Nel caso esaminato dal giudice, un operatore economico aveva preso parte a una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto dei pasti.

Tale operatore contestava il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti, motivato dal fatto che dall’offerta presentata sarebbero emersi elementi indiziari, sia di carattere formale sia sostanziale, idonei a far ritenere la sussistenza di un collegamento di fatto con un’altra società concorrente.

Secondo la Stazione appaltante, tali elementi avrebbero consentito di affermare l’esistenza di un unico centro decisionale al quale ricondurre entrambe le offerte.

L’esclusione era stata giustificata dalla Stazione appaltante sulla base di una serie di circostanze, tra cui:

a) la prossimità delle sedi legali delle due imprese, entrambe risultanti, dalla visura camerale, ubicate nello stesso comune;

b) il piano dei trasporti presentato dalle due società mostrava, nella sostanza, modalità di redazione sovrapponibili e un contenuto descrittivo identico, fatta eccezione per l’indicazione delle tipologie di veicoli proposte;

c) l’anagrafica dei veicoli allegata risultava quasi del tutto coincidente, differenziandosi esclusivamente per la dimensione del carattere tipografico utilizzato e per la voce relativa alla “marca e modello del veicolo”;

d) il piano dei trasporti appariva identico nella formulazione per tutti i lotti per i quali le imprese avevano presentato offerta. In particolare, lo stesso presentava una medesima impaginazione, l’utilizzo della stessa tipologia di carattere, nonché la coincidenza nell’indicazione dei percorsi e delle relative distanze chilometriche.

Secondo il ricorrente, la valutazione svolta dalla Stazione appaltante era del tutto errata, poiché dagli elementi richiamati nella motivazione non sarebbe emerso alcun indizio significativo tale da dimostrare l’esistenza di un effettivo collegamento e/o di un accordo tra le imprese coinvolte.

Il ricorrente, inoltre, denunciava il fatto che la Stazione appaltante si fosse limitata a comunicare l’esito dell’istruttoria svolta, senza fornire alcuna indicazione circa la necessità di procedere a una verifica in contraddittorio dell’ipotizzato collegamento tra i concorrenti, né avesse concesso un termine per la presentazione di osservazioni o per il deposito di eventuale documentazione a supporto.

I magistrati hanno ritenuto fondate le censure sollevate.

Dall’analisi della documentazione emergeva che la Stazione appaltante avesse disposto l’esclusione del ricorrente ai sensi dell’art. 95, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 36/2023, senza tuttavia attivare il necessario contraddittorio procedimentale.

Con riferimento a tale contraddittorio, l’art. 96, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 equipara la causa di esclusione legata all’unicità del centro decisionale di due o più offerte alle altre ipotesi di esclusione non automatica.

Per queste ultime, il medesimo comma 6 stabilisce che:

“6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.

I giudici hanno evidenziato come la disciplina introdotta dal nuovo Codice ampli l’ambito del confronto tra Stazione appaltante e operatori economici partecipanti alla procedura di gara, includendo anche la suddetta causa di esclusione, nonostante le condotte di self-cleaning previste dal citato comma non risultino espressamente calibrate con riferimento a tale specifica fattispecie di esclusione.

Al riguardo, la giurisprudenza (Cons. Stato, III, 05/03/2024 n. 2149) ha escluso che “sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo subprocedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l’Amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753 e giurisprudenza ivi richiamata). Ne segue che ove l’avvio del sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione, come nel caso in esame, può al più ravvisarsi una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241” (Consiglio di Stato sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8340; 11 luglio 2016 n. 3057)”.

In merito occorre rammentare “la pronuncia della Corte di giustizia UE adottata nella causa C-538/07, laddove si è affermato il principio per cui il diritto europeo osta a una disposizione nazionale (in specie, l’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, che richiamava espressamente il controllo ex art. 2359 Cod. civ.) che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca “un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07).”

In definitiva, i giudici hanno chiarito che il ricorso al contraddittorio può essere omesso esclusivamente nei casi in cui l’iter seguito dall’amministrazione “non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione”.

• La predisposizione di relazioni tecniche identiche può essere sintomo della presenza di unicità del centro decisionale

La presenza, all’interno della documentazione di gara, di elaborati sostanzialmente analoghi presentati da due distinti operatori economici rappresenta un significativo elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale.

In tal senso si è pronunciato il T.A.R. di Pescara con la sentenza n. 78/2024.

La vicenda trae origine dalla partecipazione di un operatore economico a una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di un accordo quadro relativo a interventi di rifacimento della rete idrica comunale.

L’impresa interessata ha impugnato il provvedimento con cui era stata disposta la sua esclusione dalla procedura selettiva.

L’esclusione è stata motivata dalla contestazione, nei confronti della società ricorrente, dell’esistenza di un rapporto di fatto con un’altra impresa concorrente alla medesima gara.

Tale relazione sarebbe stata desunta dalla presenza, nella documentazione presentata da entrambe le imprese, di un file — nello specifico una relazione tecnica — caratterizzato da una notevole somiglianza sia sotto il profilo contenutistico sia sotto quello formale, al punto da rendere riconducibili le offerte di entrambi gli operatori a un unico centro decisionale.

Secondo quanto sostenuto dalla società ricorrente, il provvedimento di esclusione sarebbe da ritenersi sostanzialmente illegittimo per due distinti motivi:

a) per l’assenza di elementi idonei a dimostrare l’imputabilità delle offerte a un medesimo centro decisionale;

b) per la mancata attivazione di un sub-procedimento finalizzato a garantire l’instaurazione di un contraddittorio pieno ed effettivo.

Con riferimento al primo profilo, la ricorrente ha sostenuto che non sarebbe stata ravvisabile alcuna situazione di controllo né alcuna forma di collegamento c.d. sostanziale tra le due imprese coinvolte.

La somiglianza riscontrata tra le offerte tecniche, secondo la prospettazione difensiva, sarebbe stata il risultato di una semplice coincidenza, riconducibile, da un lato, al fatto che entrambe riprendevano le prescrizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto e, dall’altro, alla circostanza che le attività oggetto della gara erano di natura sostanzialmente standardizzata e ricorrente nell’ambito degli appalti di lavori

I giudici hanno sottolineato che il fine della norma è quello di evitare il rischio di un previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la serietà del confronto concorrenziale “ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte” (Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155; Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 6 febbraio 2017, n. 496).

Il bene giuridico tutelato è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall’altro lato, l’effettiva competizione fra i partecipanti.

I giudici hanno evidenziato che la più recente giurisprudenza ha chiarito che “L’esistenza di un “unico centro decisionale” può essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avere avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.” (Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155).

Secondo quanto rilevato dal giudice, applicando al caso di specie i richiamati criteri interpretativi, l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara risultava immune dalle censure sollevate.

La Stazione appaltante, infatti, a seguito di un’analisi approfondita delle offerte presentate dalla ricorrente, aveva individuato la presenza di una concreta e oggettiva relazione di fatto tra i due operatori economici coinvolti.

Tale collegamento emergeva in modo evidente dalla circostanza che entrambi i concorrenti facevano riferimento alla medesima apparecchiatura, di proprietà di uno di essi, indispensabile per l’esecuzione dell’appalto. Detta apparecchiatura risultava espressamente menzionata nelle relazioni tecniche presentate da entrambi i partecipanti alla gara.

Dall’esame delle relazioni tecniche, inoltre, si rilevava come le stesse presentassero un elevato grado di somiglianza, arrivando in alcuni passaggi a risultare addirittura identiche, sia sotto il profilo contenutistico sia sotto quello formale.

Secondo il collegio giudicante, doveva escludersi che tale sostanziale coincidenza potesse essere attribuita a una semplice casualità oppure alla decisione della ricorrente di affidare la redazione dell’offerta tecnica a un consulente esterno, libero professionista, il quale avrebbe fatto ricorso a un modello standardizzato di relazione.

Tale circostanza, infatti, non trovava riscontro in alcun elemento probatorio, nemmeno minimo.

Il Collegio ha ritenuto infondata anche la doglianza della parte ricorrente relativa alla mancata attivazione di uno specifico sub-procedimento volto a garantire un pieno ed effettivo contraddittorio, che avrebbe consentito di fornire ogni elemento utile a dimostrare l’assenza di collegamenti tra le due offerte.

Ciò in quanto, sotto il profilo sostanziale, non risultava violato il principio del contraddittorio: la ricorrente, avendo presentato un’istanza di autotutela con richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione, aveva comunque avuto la possibilità di esporre compiutamente il proprio punto di vista e le proprie argomentazioni rispetto alla decisione adottata dall’amministrazione.

In ogni caso, secondo i giudici, l’asserita mancata instaurazione del contraddittorio non era tale da incidere sulla legittimità del provvedimento impugnato, avendo l’amministrazione dimostrato in giudizio, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato.

In conclusione, la riscontrata e oggettiva identità delle due relazioni tecniche costituiva un elemento idoneo a giustificare la ritenuta comunanza di interessi tra i partecipanti alla procedura di gara, tale da determinare una potenziale alterazione del corretto svolgimento della concorrenza.

• La flow chart riepilogativa riguardante l’iter da seguire

Dalla lettura delle sentenze sopra illustrate emerge, nella sostanza, che sia necessario che il RUP dimostri di aver rispettato un preciso percorso istruttorio che porti a ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale (si veda Consiglio di Stato, sez. V, n. 4165 del 09/05/2024).

In altre parole, i giudici hanno evidenziato che la legittimità del provvedimento di esclusione dipende dal rispetto di uno specifico percorso istruttorio, scandito da passaggi ben definiti.

Laddove il RUP non avesse rispettato il suddetto percorso istruttorio, le sue determinazioni risulteranno più facilmente sindacabili dal g.a.., sotto i profili della manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

A tal fine, si fornisce, di seguito, uno schema riepilogativo semplificato, che illustra l’iter procedimentale che il RUP deve seguire per poter accertare l’esistenza dell’unicità del centro decisionale.

Condizione necessaria, ma non sufficiente per affermare reciproco condizionamento(C.di S. n. 353/2024

Gli adempimenti del RUP per accertare la presenza di unico centro decisionale

Espulsione

Qualora sussista una relazione di fatto, allora si presume sussista UNICO CENTRO DECISIONALE.

Elementi di fatto:FORMALEAspetto formale delle offerte;Struttura imprenditoriale;Assetto interno;Assetto personale o societario;SOSTANZIALALEContenuto delle offerte

Se non riscontra alcun collegamento sostanziale, verifica se vi sia un collegamento presunto. In altri termini, verifica l’esistenza di una relazione di fatto (e in subordine sostanziale) tra le imprese.

Verifica la presenza di un controllo/collegamento ex art. 2359 del cc.

Consentire alle imprese, in contraddittorio, di dimostrare che il loro rapporto non ha influito sulla formulazione delle offerte

Ammissione

Conclusioni

Dall’analisi delle pronunce giurisprudenziali richiamate in precedenza si ricava con chiarezza che la stazione appaltante è tenuta a individuare e raccogliere una serie di elementi – di natura strutturale, societaria, personale e funzionale – idonei a far ritenere plausibile l’esistenza di un unico centro decisionale.

Va anche precisato che la suddetta unicità del centro decisionale potrebbe essere assente anche in presenza di molteplici indizi o, al contrario, ritenersi sussistente anche in presenza di un solo unico grave elemento che riconduca a siffatto condizionamento.

In ogni caso, la mera presenza di relazioni formali tra operatori economici non è di per sé sufficiente; è invece necessario che emergano circostanze che, considerate nel loro insieme, lascino presumere la sussistenza di intese o di forme di influenza reciproca.

Tali circostanze possono consistere, ad esempio, nella compresenza di soci o amministratori, oppure in legami di fatto rilevanti e significativi.

Qualora la Stazione appaltante riesca a fornire un quadro indiziario adeguato, spetta all’impresa interessata l’onere di dimostrare il contrario, offrendo una prova idonea a escludere l’esistenza di un unico centro decisionale e a confermare che la procedura di gara non abbia subito alcuna alterazione.

Il RUP deve dunque prestare la massima attenzione e nel caso in cui non disponga di elementi inoppugnabili, è sempre suo onere quello di attivare di un contraddittorio con l’impresa.

In conclusione, come è stato evidenziato nel presente contributo, non è richiesto che il RUP proceda ad accertare se il rapporto societario abbia effettivamente inciso, in modo concreto, sulla formulazione delle offerte presentate o sul risultato finale della procedura di gara, poiché, ai fini dell’adozione del provvedimento di esclusione, è sufficiente che emerga un livello di attendibile probabilità circa l’esistenza di un unico centro decisionale, valutato secondo un criterio di tipo probabilistico, fondato su univoci, gravi e concordati elementi indicativi di collegamenti di natura societaria, commerciale o, più in generale, relazionale.