Questo articolo è valutato
( vote)di Giuseppe Laurieri
Introduzione
La proroga tecnica è uno degli istituti nei quali la necessità di assicurare continuità alle prestazioni pubbliche entra più direttamente in tensione con l’apertura del mercato. La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 31 agosto 2026, n. 6710, ricompone con nettezza i confini dell’istituto, censurandone l’impiego quando l’opzione contrattuale è stata consumata e la nuova gara non è realmente in corso. La pronuncia riguarda l’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, ma offre una chiave di lettura utile anche dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, che sottopone la proroga tecnica a condizioni ancora più selettive: il tema non riguarda soltanto la legalità del singolo provvedimento, ma investe la programmazione, la formazione dei prezzi, la contendibilità della domanda pubblica e la responsabilità organizzativa delle stazioni appaltanti.
1. La vicenda e la decisione
La controversia nasce da un accordo quadro per la somministrazione di lavoro temporaneo presso Questure e Prefetture. Gli atti di gara prevedevano una durata iniziale di sette mesi, un’opzione di estensione per ulteriori sei mesi, subordinata alla residua disponibilità del plafond, e la facoltà di ricorrere alla proroga tecnica per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente. Dopo l’aggiudicazione, il Ministero esercitava l’estensione semestrale, prolungava nuovamente il rapporto sino al 10 aprile 2025, ricorreva al quinto d’obbligo e disponeva infine una proroga tecnica di nove mesi, dal 24 maggio 2025 al 22 febbraio 2026, per oltre quindici milioni di euro.
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della proroga “ordinaria”, l’ha annullata sul rilievo che l’opzione prevista dalla legge di gara fosse stata ormai integralmente consumata e che, di conseguenza, l’ulteriore estensione dovesse essere qualificata come proroga tecnica, con applicazione dei relativi e più rigorosi presupposti, che nel caso concreto non ricorrevano poiché la nuova procedura non era stata bandita: una determina a contrarre adottata a ridosso della scadenza costituiva un atto preliminare, non una gara già in corso. La sequenza complessiva degli atti mostrava, inoltre, una dilatazione dell’affidamento assai oltre la durata originaria, ottenuta mediante strumenti diversi e non fungibili.
La decisione accoglie anche la censura relativa all’art. 1, comma 683, della legge n. 197/2022, osservando che la deroga richiamata dal giudice di primo grado, nella versione pertinente ratione temporis, operava per il 2023 e non poteva giustificare la proroga disposta nel 2025. Il Collegio ha respinto infine l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché la proroga tecnica costituisce esercizio unilaterale di potere e, nella sostanza, un affidamento senza gara, con la conseguenza che la controversia sulla sussistenza di tale potere appartiene dunque al giudice amministrativo anche quando sia promossa dall’affidatario uscente.
2. Opzione di proroga e proroga tecnica nel codice del 2016
L’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 stabiliva che la durata del contratto potesse essere modificata, per i contratti in corso di esecuzione, se nei documenti di gara fosse prevista un’opzione di proroga. L’estensione era limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente e obbligava l’affidatario a proseguire agli stessi prezzi, patti e condizioni, o a condizioni più favorevoli per l’amministrazione.
Nella disposizione convivevano due figure strutturalmente diverse: da un lato, l’opzione di proroga, che appartiene al programma negoziale originario, è descritta nella legge di gara, ha durata e valore determinati o determinabili e viene sottoposta al confronto concorrenziale. Dall’altro lato, la proroga tecnica, che costituisce invece un rimedio temporaneo, destinato esclusivamente ad assicurare il passaggio fra due affidamenti, e la cui menzione negli atti di gara non la trasforma in opzione liberamente esercitabile. In caso contrario, una formula di stile attribuirebbe all’amministrazione una riserva di durata potenzialmente illimitata, incompatibile con la concorrenza.
3. L’art. 120 del d.lgs. n. 36/2023: un “test” cumulativo più rigoroso
Il codice vigente rende più nitida la distinzione. L’art. 120, comma 1, lett. a), consente le modifiche previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti iniziali, comprese le opzioni, purché restino inalterate la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa. Il comma 10 disciplina specificamente l’opzione di proroga inserita nel bando e nei documenti di gara. Il suo valore deve concorrere al calcolo dell’importo massimo stimato ai sensi dell’art. 14, comma 4, così che i concorrenti conoscano ex ante l’intera estensione potenziale del rapporto.
Il comma 11 regola invece la proroga tecnica secondo uno schema più restrittivo. Essa è consentita in casi eccezionali, quando risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento, per il solo tempo strettamente necessario alla sua conclusione e soltanto se l’interruzione possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene pubblica, oppure un grave danno all’interesse pubblico cui la prestazione è destinata. Il contraente originario è tenuto a proseguire l’esecuzione ai prezzi, patti e condizioni previsti dal contratto, senza che la proroga si trasformi in occasione per rinegoziare l’equilibrio originario al di fuori dei diversi istituti consentiti dal Codice.
I presupposti operano in modo cumulativo, sicché non sono sufficienti il mero ritardo della gara e una generica esigenza di continuità, ma occorrono: l’eccezionalità della situazione; l’oggettività e insuperabilità del ritardo; una procedura realmente avviata; la stretta necessità temporale; il pericolo tipizzato oppure il grave danno all’interesse pubblico. Quest’ultimo requisito costituisce, peraltro, un filtro autonomo, dal momento che il nuovo codice non protegge la continuità di qualsiasi prestazione, ma soltanto quella la cui interruzione produca conseguenze qualificate dalla legge.
4. Istituti contigui, non fungibili
Opzione, rinnovo, proroga tecnica, quinto d’obbligo e contratto ponte non sono istituti intercambiabili, perché ciascuno di tali istituti risponde a una funzione distinta: l’opzione attua una clausola già sottoposta alla gara; il rinnovo presuppone una nuova manifestazione negoziale e, ove consentito, una previsione espressa e una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico; la proroga tecnica conserva “precariamente” il rapporto per il tempo necessario a terminare la nuova procedura; il quinto d’obbligo, oggi disciplinato dall’art. 120, comma 9, consente, se previsto nei documenti iniziali, di imporre un aumento o una diminuzione quantitativa entro il quinto dell’importo, ma non costituisce di per sé un titolo per prolungare temporalmente il servizio, sicché un eventuale adeguamento dei tempi deve essere strettamente funzionale all’esecuzione delle maggiori quantità, non alla conservazione del rapporto oltre la scadenza.
Il contratto ponte, a sua volta, costituisce un autonomo affidamento temporaneo, che la sentenza indica come possibile alternativa, ma non ne autorizza un impiego automatico. Anche una procedura negoziata senza previa pubblicazione richiede i propri rigorosi presupposti; deve avere una specifica base legale, essere circoscritta al fabbisogno indispensabile e non sanare ritardi imputabili alla stazione appaltante. Il valore dell’arresto non consiste dunque nel sostituire una scorciatoia con un’altra, ma nell’imporre una comparazione tempestiva fra gli strumenti legittimamente disponibili.
5. La gara deve essere realmente in corso
Il punto più incisivo della decisione è l’insufficienza della determina a contrarre.
Il Consiglio di Stato, infatti, non ha condiviso l’argomentazione del primo giudice secondo cui la proroga sarebbe comunque legittima in virtù del fatto che l’amministrazione avrebbe adottato – una settimana prima della (ennesima) scadenza del contratto – una determina a contrarre per l’avvio della procedura per individuare un nuovo contraente, gara poi avviata da Invitalia, posto che la norma di legge in realtà presuppone una procedura di gara già “in corso”, non già dei meri atti endoprocedimentali e/o preliminari alla stessa.
La proroga non può fornire all’amministrazione il tempo necessario per progettare o avviare la nuova gara, potendo soltanto coprire, entro limiti rigorosi, il periodo occorrente a concluderla; pertanto, qualora debbano ancora essere predisposti il capitolato, i criteri, la copertura o gli atti essenziali, il ritardo ricade nella programmazione dell’ente. La pronuncia non individua in astratto il momento a partire dal quale ogni procedura possa dirsi “in corso”, tuttavia, in via interpretativa e prudenziale, escludendo che la sola determina a contrarre qualifichi la situazione in tal senso, si ritiene ragionevole addurre alla pubblicazione del bando o l’invio degli inviti costituiscono i riferimenti più affidabili per affermare la “pendenza” di una gara, perché rendono esteriormente riconoscibile l’attivazione del confronto competitivo.
6. Durata, contratto efficace e divieto di auto-emergenza
Sebbene la legge non stabilisca una durata massima uniforme, il limite del tempo strettamente necessario richiede una prognosi analitica fondata sulle fasi residue, sui termini procedurali, sui controlli e sulla stipulazione. Una proroga di sei, nove o dodici mesi, priva di cronoprogramma, espone la scelta alla censura di arbitrarietà.
Nel caso deciso, in particolare, i nove mesi superavano i sette mesi della durata iniziale: il dato non integra un divieto matematico, ma è un indice di sproporzione che aggrava l’onere motivazionale, sicché induce a ritenere opportune, per le stazioni appaltanti, prevedere un termine massimo e la cessazione anticipata automatica al subentro del nuovo contraente.
Anche la reiterazione di proroghe brevi va valutata unitariamente. Il provvedimento deve intervenire prima della scadenza, poiché la proroga modifica ex ante il termine finale e non può far rivivere un rapporto ormai cessato.
Negli accordi quadro occorre distinguere l’efficacia del “Quadro” da quella dei contratti attuativi, evitando che l’estensione dell’uno produca automaticamente quella degli altri. La continuità, infine, non può essere invocata per neutralizzare conseguenze prevedibili della tardiva programmazione. L’amministrazione non può generare l’urgenza mediante inerzia e utilizzare poi quella stessa urgenza per comprimere il mercato.
L’istruttoria deve perciò chiarire quale evento abbia ritardato la gara, perché non fosse ragionevolmente prevenibile o superabile e quali misure siano state adottate per limitarne gli effetti. Contenzioso, eventi sopravvenuti o impedimenti tecnici possono assumere rilievo soltanto se concretamente documentati; ritardi nella raccolta dei fabbisogni, nella progettazione o nella predisposizione degli atti tendono invece a rientrare nella sfera organizzativa dell’ente.
7. La giurisdizione e la posizione dell’affidatario uscente
La sentenza offre importanti indicazioni anche per quanto attiene ai profili di giurisdizione sulla materia, spesso ambito difficile da definire.
La decisione qualifica la proroga tecnica come “esercizio di potere autoritativo” e, nella sostanza, come affidamento senza gara, precisando che tale natura pubblicistica non muta perché a contestarla sia l’uscente, il quale può essere obbligato a proseguire alle condizioni originarie nonostante costi crescenti o rigidità organizzative. La clausola di riserva apposta nella fattispecie rendeva esplicita la volontà di adempiere senza acquiescenza.
L’arresto, tuttavia, pur operando tale qualificazione “pubblicistica” non devolve al giudice amministrativo ogni controversia comunque connessa al prolungamento del contratto: la giurisdizione amministrativa discende qui dalla contestazione dell’an e dei presupposti del potere di disporre la proroga tecnica, restando concettualmente distinte le controversie sulla mera interpretazione o esecuzione di un’opzione negoziale e quelle relative ai corrispettivi o ad altri obblighi della fase esecutiva.
8. Ripercussioni sul mercato
L’abuso della proroga, oltre a sottrarre la domanda “pubblica” al confronto competitivo e a consolidare la posizione dell’affidatario uscente senza una nuova selezione, può alterare anche i segnali economici, poiché prezzi formati in un diverso momento storico potrebbero non riflettere le condizioni correnti, con effetti negativi per l’amministrazione oppure per l’appaltatore. La reiterazione delle estensioni accresce inoltre la dipendenza organizzativa dal gestore uscente, concentra conoscenze e sistemi, aumenta i costi di subentro e rende meno effettiva la futura competizione.
Per gli operatori, la distinzione incide direttamente sulla pianificazione economica, dal momento che l’opzione prevista e valorizzata nella gara può essere considerata nel piano industriale, ferma la facoltà dell’amministrazione di esercitarla; la proroga tecnica non è invece un volume ordinario né un diritto alla prosecuzione. L’uscente deve preparare il passaggio di consegne e i potenziali concorrenti possono monitorare le scadenze e l’avvio della nuova procedura, verificando se l’eventuale estensione sia realmente collegata a una gara in corso.
9. Giurisprudenza e prassi ANAC: continuità degli indirizzi e nuovi problemi applicativi
La recente sentenza n. 6710/2026 si colloca in un orientamento ormai stabile, del quale sviluppa un profilo particolarmente operativo, chiarendo che la proroga tecnica non può precedere l’effettivo avvio della procedura destinata a sostituire l’affidamento in scadenza. I precedenti formatisi sotto i codici del 2006 e del 2016 avevano già qualificato la proroga come rimedio eccezionale, utilizzabile soltanto per assicurare temporaneamente il servizio nelle more di una gara tempestivamente avviata e per ragioni non imputabili all’amministrazione. In questa linea si pongono, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882, e sez. III, 5 giugno 2020, n. 3566.
Nel vigore del d.lgs. n. 36/2023, Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2025, n. 7630, ha sottolineato un ulteriore limite: la proroga tecnica non costituisce un diritto dell’uscente né un atto dovuto. La sua funzione interinale non neutralizza la valutazione della stazione appaltante sull’affidabilità del contraente; in particolare, la compromissione del rapporto fiduciario per gravi inadempimenti può giustificare la scelta di non proseguire con il medesimo operatore. Il dato è importante anche sul piano processuale: chi contesta il mancato ricorso alla proroga non può fondare la propria pretesa sulla sola esigenza di continuità, ma deve confrontarsi con la natura eccezionale e discrezionale del rimedio.
Un fronte distinto riguarda le concessioni. TAR Emilia-Romagna, Parma, 18 febbraio 2025, n. 66, ha ritenuto applicabile in via analogica l’art. 120, comma 11, anche a una concessione relativa a un servizio essenziale, valorizzando l’identità della funzione di continuità. La soluzione, tuttavia, richiede prudenza sistematica, poiché l’art. 178, comma 5, afferma che la durata dei contratti di concessione non è prorogabile, salvo la specifica disciplina delle concessioni autostradali. Per gli enti concedenti non è quindi sufficiente trasporre automaticamente il regime degli appalti: occorre motivare espressamente il coordinamento tra le disposizioni e verificare la compatibilità della misura con i principi eurounitari sulla durata e sulla contendibilità delle concessioni.
La prassi dell’ANAC converge sul medesimo nucleo di garanzie e, in particolare, la delibera n. 164 del 2 aprile 2025 ha ritenuto illegittima una proroga formalizzata dopo la scadenza e in assenza di una procedura per il nuovo affidamento, reputando inidonei i soli lavori prodromici all’indizione del confronto competitivo. La stessa delibera precisa che l’affidamento ponte mediante procedura negoziata senza bando non è un succedaneo libero della proroga: l’estrema urgenza deve derivare da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, l’affidamento deve essere strettamente necessario e la motivazione deve dimostrare in concreto tali presupposti.
Nella delibera n. 150 del 9 aprile 2025, relativa a un servizio di trasporto merci e prestazioni complementari, l’Autorità ha ricondotto la reiterazione delle proroghe a un affidamento senza gara lesivo della concorrenza e della parità di trattamento, collegando il divieto di proroga alla funzione sostanziale della programmazione; mentre la delibera n. 256 del 24 maggio 2024 offre un’applicazione ancora più netta, giacché proroghe reiterate per servizi di vigilanza e portierato sono state lette come effetto di una gestione dell’emergenza e di carenze organizzative, non come risposta a eventi oggettivi sopravvenuti.
Particolarmente è il recente parere in funzione consultiva reso dall’ANAC n. 26 del 21 luglio 2026. L’Autorità ribadisce che la nuova gara deve essere già avviata al momento della proroga e che l’istituto non può compensare carenze programmatorie, inerzie procedimentali o ritardi organizzativi. Il parere esamina anche il caso di una proposta di partenariato pubblico-privato a iniziativa privata: la mera ricezione della proposta e la positiva verifica di ricevibilità appartengono alla fase preliminare di valutazione e non possono essere trattate, senza ulteriori verifiche, come equivalente automatico dell’avvio della procedura competitiva. Ne deriva una regola operativa: la stazione appaltante deve individuare e documentare l’atto che rende attuale il confronto per il nuovo affidamento, non limitarsi a evocare un percorso amministrativo ancora preparatorio.
Dalla lettura congiunta dei precedenti emerge un “test” articolato in cinque passaggi, per ritenere legittima la proroga “tecnica”, attraverso il quale occorre verificare: primo, che il contratto sia ancora efficace quando la proroga viene disposta; secondo, che la procedura sostitutiva sia effettivamente avviata e documentabile; terzo, che il ritardo nella sua conclusione sia oggettivo, insuperabile e non imputabile; quarto, che l’interruzione determini una delle conseguenze qualificate dall’art. 120, comma 11; quinto, che durata, valore e contenuto della prosecuzione siano ridotti al minimo indispensabile. Il difetto di uno solo di tali elementi impedisce di ricostruire la proroga come fisiologico strumento di continuità e la avvicina, sul piano sostanziale, a un nuovo affidamento diretto.
La giurisprudenza e l’ANAC mostrano, infine, che il controllo non si arresta alla formula utilizzata nel provvedimento, ma si estende alla sostanza della vicenda, attraverso l’esame della sequenza concreta degli atti, le scadenze conosciute, le attività effettivamente compiute, le alternative disponibili e l’imputabilità del ritardo. Per gli operatori di settore il punto decisivo è dunque la tracciabilità del percorso: lo stato della gara, il cronoprogramma residuo, la causa ostativa e il danno da interruzione devono risultare da documenti anteriori o contestuali alla scelta, non da giustificazioni costruite ex post.
10. Indicazioni operative a seguito della sentenza.
Ogni contratto di durata dovrebbe essere inserito in uno scadenzario centralizzato che riporti opzioni, valore residuo, fabbisogno successivo, tempi della nuova procedura e responsabili delle attività, così che la programmazione possa procedere a ritroso dalla data prevista per il subentro e includere margini ragionevoli per progettazione, autorizzazioni, controlli, contenzioso e stipulazione. La proroga non può essere trattata come margine fisiologico del calendario.
Prima del provvedimento, il RUP dovrebbe predisporre: ricostruzione del contratto e delle modifiche già intervenute; prova della sua perdurante efficacia; atti che attestano la gara in corso; descrizione dell’evento che ne ritarda la conclusione; dimostrazione dell’oggettività e insuperabilità; analisi delle alternative; indicazione del pericolo o del grave danno derivante dall’interruzione; quantificazione del fabbisogno minimo; cronoprogramma; durata, valore e cessazione anticipata. La motivazione, in altri termini, deve collegare puntualmente fatti e documenti, anziché limitarsi a ripetere la formula legislativa.
Sul fronte degli operatori economici, invece, l’affidatario uscente, ricevuta la richiesta, dovrebbe verificare titolo, scadenza, precedenti estensioni, stato della gara, durata, condizioni economiche e sostenibilità. Se intende eseguire senza acquiescenza, la riserva deve essere chiara, specifica e coerente con le successive iniziative, mentre, gli operatori terzi dovrebbero monitorare profilo del committente, BDNCP e piattaforme, concentrando l’eventuale contestazione su elementi oggettivi: gara non avviata, ritardo imputabile, assenza di pericolo o grave danno, durata sproporzionata, reiterazione di estensioni o modifica sostanziale delle prestazioni.
11. Conclusioni
La sentenza n. 6710/2026 restituisce alla proroga tecnica il suo carattere autentico, configurandola non come un prolungamento liberamente disponibile, bensì come un presidio temporaneo subordinato a una gara già in corso e a un ritardo qualificato; nel codice vigente, peraltro, il controllo è ancora più severo, perché l’interruzione deve determinare le situazioni di pericolo indicate dall’art. 120, comma 11, oppure un grave danno all’interesse pubblico. La domanda decisiva non è quindi soltanto se il servizio sia necessario, ma perché la gara non sia stata conclusa per tempo, quale evento lo abbia impedito e quali conseguenze qualificate deriverebbero dall’interruzione.
Il principio del risultato non attenua questi presupposti, dal momento che il risultato non coincide con la mera prosecuzione materiale delle prestazioni, ma con un affidamento tempestivo e concorrenziale. Una proroga legittima nasce prima del provvedimento: nello scadenzario, nella progettazione della gara, nel monitoraggio dei rischi e nella documentazione delle cause di ritardo. Quando tali attività mancano, la proroga non colma semplicemente un vuoto temporale, ma rende visibile un difetto di governo del ciclo contrattuale.
Una corretta gestione del contratto comincia dalla predisposizione degli atti di gara. Clausole, opzioni, durata e disciplina del rapporto devono essere definite con attenzione già nella documentazione iniziale, anche per ridurre le criticità che possono emergere in prossimità della scadenza. Mediagraphic supporta le stazioni appaltanti nella redazione e nel controllo degli atti di gara, affiancando il RUP nella predisposizione della documentazione di procedura.
Questo articolo è valutato
( vote)Questo articolo è stato scritto da...
