Non tutto è appalto pubblico. Gli strumenti di affidamento della pubblica amministrazione

1. L’ambito di applicazione del Codice

L’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici rappresenta il primo snodo interpretativo che ogni Amministrazione è chiamata ad affrontare prima di procedere all’affidamento di lavori, servizi, forniture, concessioni o, più in generale, di rapporti giuridici suscettibili di produrre effetti economici verso soggetti privati. Il D.Lgs. n. 36/2023, infatti, non disciplina indistintamente ogni forma di rapporto tra pubblica amministrazione e operatore economico, ma delimita il proprio perimetro applicativo intorno ai contratti pubblici di appalto e concessione, prevedendo, al contempo, una serie di fattispecie escluse, sottratte in tutto o in parte all’applicazione delle regole codicistiche. Richiamando proprio l’art. 13 del D.Lgs. n. 36/2023, si pensi, tra le altre, ai contratti attivi, ai contratti gratuiti, ad alcune concessioni escluse, agli affidamenti riconducibili al Codice del Terzo settore, alle concessioni di beni pubblici o ad altri moduli convenzionali disciplinati da normative speciali.

Proprio tale pluralità di figure rende particolarmente delicata la fase preliminare di qualificazione del rapporto da parte della Pubblica Amministrazione. Da un lato, essa può finire per applicare il Codice anche quando non dovrebbe, aggaravando inutilmente il procedimento in violazione dell’art. 1, comma 2 della L. n. 241/1990, irrigidendo la scelta amministrativa e sovrapponendo regole non coerenti con la natura effettiva del rapporto. Dall’altro lato, può accadere l’opposto, e cioè che l’Amministrazione qualifichi impropriamente un affidamento come escluso dal Codice, omettendo l’applicazione di norme invece necessarie, con conseguente esposizione a contestazioni, annullamenti, responsabilità e compromissione dei principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.

In questo quadro, il problema non è soltanto stabilire se il Codice si applichi o meno, ma comprendere che cosa l’Amministrazione intenda realmente fare poiché è proprio da tale quesito che è possibile individuare la disciplina normativa applicabile al caso. Solo dopo avere chiarito la causa concreta del rapporto, gli interessi perseguiti, il ruolo del privato, la presenza di un corrispettivo, l’eventuale trasferimento del rischio operativo e le utilità economiche generate dall’operazione, è possibile individuare il corretto regime giuridico applicabile.

Lo scopo del presente approfondimento è, dunque, quello di ricostruire il confine tra contratti assoggettati al Codice e affidamenti esclusi dal suo ambito di applicazione, chiarendo le principali categorie rilevanti e le regole che devono comunque orientare l’azione amministrativa. L’esclusione dal Codice, infatti, non coincide necessariamente con l’assenza di vincoli pubblicistici ed anzi, molto spesso essa comporta soltanto il venir meno delle procedure tipizzate, ferma restando la necessità di rispettare i principi generali di risultato, fiducia, accesso al mercato, imparzialità, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

2. L’affidamento agli ETS

Un primo ambito nel quale il legislatore ha espressamente previsto la non applicazione del Codice dei contratti pubblici è rappresentato dagli istituti di amministrazione condivisa con gli enti del Terzo settore. Si tratta di una scelta che trova il proprio fondamento sistematico nella sentenza della Corte costituzionale n. 131/2020, la quale ha definitivamente riconosciuto la specificità del modello oggi delineato dal Codice del Terzo settore, valorizzando gli artt. 55 e ss. del D.Lgs. n. 117/2017 come strumenti attuativi dei principi costituzionali di solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale. In questa prospettiva, la co-programmazione, la co-progettazione e le convenzioni con gli enti del Terzo settore non costituiscono semplici modalità alternative di affidamento di servizi, ma esprimono un paradigma diverso da quello concorrenziale, fondato non sull’acquisto di una prestazione da parte dell’Amministrazione, bensì sulla condivisione della funzione amministrativa e sulla convergenza di risorse pubbliche e private verso il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale.

Tale impostazione è stata recepita dall’art. 6 del D.Lgs. n. 36/2023, il quale, in attuazione dei principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, consente alla Pubblica Amministrazione, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, di apprestare modelli organizzativi di amministrazione condivisa con gli enti del Terzo settore, privi di rapporti sinallagmatici e fondati sulla condivisione della funzione amministrativa. La stessa disposizione chiarisce che “Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017”. Non si è, dunque, in presenza di una lacuna normativa o di un’area libera da regole, ma di una vera e propria deroga strutturale al modello dell’appalto, giustificata dalla diversa natura del rapporto. Da un lato, infatti, gli appalti mirano a consentire uno scambio tra prestazione e corrispettivo, dall’altra, la creazione di una collaborazione paritaria, trasparente ed effettiva tra Amministrazione ed enti qualificati dal perseguimento di finalità non lucrative di interesse generale.

In tale quadro assumono rilievo anche le Linee guida approvate con D.M. n. 72/2021 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, che hanno precisato le condizioni operative per il corretto utilizzo degli strumenti di co-programmazione, co-progettazione e convenzionamento. Il dato essenziale è che l’Amministrazione condivisa presuppone un coinvolgimento reale degli ETS nella lettura dei bisogni, nella definizione degli interventi, nella costruzione del progetto, nella messa a disposizione delle risorse e nella successiva attuazione delle attività. L’ente del Terzo settore non è, quindi, un mero esecutore di un servizio già interamente definito dalla Pubblica Amministrazione, ma un soggetto che partecipa alla costruzione dell’intervento in ragione della propria esperienza, del proprio radicamento sociale e della propria capacità di concorrere al perseguimento dell’interesse generale. Nel dettaglio, le menzionate linee guida chiariscono che “nell’appalto, la pubblica amministrazione richiede un servizio predefinito, indicando in modo dettagliato le sue caratteristiche, lasciando all’operatore economico solo lo spazio previsto per l’elaborazione dell’offerta; nella coprogettazione, invece, si avvia un percorso di confronto e collaborazione tra amministrazione ed enti del Terzo Settore, volto all’analisi condivisa dei bisogni e alla definizione congiunta delle azioni da realizzare”.

Proprio per questo, tuttavia, l’esclusione dal Codice non può essere utilizzata in modo improprio. Il ricorso agli strumenti del Codice del Terzo settore è legittimo solo quando il rapporto conservi effettivamente natura collaborativa e non sinallagmatica. Diversamente, quando l’Amministrazione predetermina integralmente il servizio, individua unilateralmente contenuti, standard, modalità esecutive e corrispettivo, e seleziona l’ente soltanto per svolgere una prestazione in favore della PA o degli utenti, il modello dell’amministrazione condivisa rischia di trasformarsi in un appalto mascherato. In tal caso, il nomen iuris utilizzato negli atti non è sufficiente a sottrarre l’affidamento alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, dovendosi guardare alla causa concreta del rapporto, alla presenza o meno di un corrispettivo, alla distribuzione delle responsabilità, al grado di effettiva co-costruzione dell’intervento e alla natura delle utilità economiche riconosciute all’ente.

Sul punto, anche la giurisprudenza più recente si colloca in questa stessa direzione. Il Consiglio di Stato ha infatti ribadito che l’Amministrazione condivisa è un “modello alternativo a quello del profitto e del mercato, da ultimo recepito nell’art. 6 del d.lgs. n. 36 del 2023, ha posto in evidenza che i moduli di azione tra amministrazione e soggetti del terzo settore pongono in luce un rapporto giuridico improntato al principiosolidaristico e di sussisdiarietà orizzontale, differente del rapporto giuridico sinallagmatico” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 20206, n. 3082). Coerentemente, le somme riconosciute agli enti del Terzo settore nell’ambito di tali procedure non assumono natura corrispettiva, ma compensativa, essendo destinate al rimborso delle spese effettivamente sostenute, rendicontate e documentate per la realizzazione delle attività condivise. Tale principio conferma che l’elemento distintivo non è l’assenza assoluta di flussi economici tra Amministrazione ed ETS, ma la loro funzione: il rimborso dei costi è compatibile con la co-progettazione mentre il pagamento di un prezzo per una prestazione unilateralmente definita, invece, riporta il rapporto nell’area dell’appalto.

Ne deriva che l’affidamento agli ETS è certamente estraneo all’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici quando si sviluppa secondo le coordinate proprie dell’amministrazione condivisa, ma richiede un’attenta istruttoria preliminare e una motivazione puntuale. L’Amministrazione deve chiarire perché intende utilizzare il modello collaborativo, quali bisogni sociali intende soddisfare, quali attività di interesse generale vengono in rilievo, quali ragioni giustificano il coinvolgimento degli ETS e in che modo il procedimento garantisce trasparenza, parità di trattamento, effettività della partecipazione e coerenza con il principio del risultato. In mancanza di tali presupposti, la deroga al Codice perde la propria giustificazione e l’amministrazione condivisa rischia di divenire non uno strumento di sussidiarietà, ma una modalità elusiva delle regole dell’evidenza pubblica.

BOX: L’affidamento agli enti del Terzo settore è fuori dal Codice solo quando è vera amministrazione condivisa. Se l’ente esegue un servizio già definito dalla PA dietro remunerazione, non vi è co-progettazione, ma un appalto mascherato.

3. L’affidamento dei contratti attivi

Un ulteriore ambito nel quale il Codice dei contratti pubblici non trova applicazione diretta è rappresentato dai contratti attivi, vale a dire da quei rapporti negoziali dai quali non deriva una spesa per l’Amministrazione, bensì un’entrata. La definizione è oggi espressamente ricavabile dall’art. 2 dell’Allegato I.01 al D.Lgs. n. 36/2023, che qualifica come contratti attivi “i contratti che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la Pubblica Amministrazione”. Si tratta, dunque, di fattispecie ontologicamente diverse dall’appalto pubblico, nel quale l’Amministrazione acquisisce lavori, servizi o forniture sostenendo un costo, e più vicine alla logica della valorizzazione o dello sfruttamento economico di un bene, di una posizione giuridica o di una utilità pubblica.

La non applicazione del Codice, tuttavia, non equivale a libertà di scelta del contraente. La disciplina storica della contabilità pubblica, ancora oggi rilevante quale cornice di riferimento, muove da un principio opposto. L’art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 prevede, infatti, che i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbano essere preceduti da pubblici incanti, salvo che, per particolari ragioni da indicare nel provvedimento di approvazione del contratto, l’Amministrazione non intenda ricorrere alla licitazione ovvero, nei casi di necessità, alla trattativa privata. In termini analoghi, l’art. 37 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 stabilisce che tutti i contratti dai quali derivi un’entrata o una spesa dello Stato debbano essere preceduti da pubblici incanti, salve le ipotesi previste da leggi speciali o dal medesimo regolamento.

Ne deriva che il contratto attivo è escluso dall’ambito applicativo del Codice, ma non è estraneo alla logica dell’evidenza pubblica. La regola resta quella dell’interpello del mercato, della pubblicità dell’occasione contrattuale e della comparazione tra concorrenti, secondo modalità proporzionate alla natura del rapporto e all’utilità economica che l’affidamento è in grado di generare in favore del privato. Il fatto che l’Amministrazione incassi un canone, un prezzo o altra utilità economica non elimina, infatti, l’esigenza di garantire parità di accesso, trasparenza, imparzialità e non discriminazione tra gli operatori potenzialmente interessati.

La stessa impostazione è oggi rafforzata dall’art. 13 del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui, pur escludendo i contratti attivi dall’applicazione delle disposizioni codicistiche, stabilisce che l’affidamento dei contratti che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, debba avvenire tenendo conto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 del Codice, e quindi dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Questo significa che l’Amministrazione non è tenuta ad applicare meccanicamente le procedure previste per appalti e concessioni, ma deve comunque costruire una procedura trasparente, conoscibile, proporzionata e idonea ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale.

Sul piano operativo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “in quanto contratto attivo, l’affidamento dello stesso è sottratto alla disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023…Tuttavia, come recentemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Liguria n. 843/24, e giurisprudenza ivi citata), ancorché escluso dall’ambito di applicazione del codice, l’affidamento di un contratto attivo che, come nella specie, offra all’affidatario un’opportunità di guadagno, deve avvenire, secondo quanto dispone l’art. 13 co. 5, osservando i principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Codice, e dunque, oltre che dei princìpi del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2), anche del principio di accesso al mercato (art. 3), nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. L’affidamento di tali contratti deve dunque garantire l’interpello del mercato e il confronto concorrenziale, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827)…L’art. 6 del medesimo testo normativo, con previsione confermata dall’art. 41 co. 1 n. 6 del regolamento di attuazione, prevede poi che “Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli articoli 3 e 4, il contratto potrà essere concluso a trattativa privata” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 agosto 2025, n. 764).

In questa prospettiva, il contratto attivo rappresenta uno degli esempi più evidenti della distinzione tra esclusione dal Codice e sottrazione ai principi pubblicistici. La Pubblica Amministrazione conserva maggiore flessibilità procedurale, ma non può trasformare tale flessibilità in scelta fiduciaria o opaca. Quanto più l’affidamento consente al privato di conseguire un’utilità economica, tanto più diventa necessario garantire pubblicità, trasparenza, comparazione e motivazione, perché anche la messa a reddito di un bene o di una utilità pubblica incide sul mercato e deve essere governata secondo criteri verificabili.

BOX: Il contratto attivo deve essere affidato fuori dall’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 36/2023 perché genera un’entrata e non una spesa per l’Amministrazione, ma resta dentro l’evidenza pubblica.

4. L’affidamento di contratti a titolo gratuito

Una ulteriore categoria espressamente sottratta all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici è rappresentata dai contratti a titolo gratuito, la cui disciplina deve essere ricostruita attraverso il necessario coordinamento tra l’art. 8 e l’art. 13 del D.Lgs. n. 36/2023. Il primo, dedicato al principio di autonomia contrattuale, stabilisce che “nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge”. Tale apertura, tuttavia, incontra un limite specifico con riferimento alle prestazioni d’opera intellettuale, poiché il comma 2 del medesimo art. 8 dispone che “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”, fermo restando che, salvo tali casi eccezionali, “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”. La norma, dunque, ammette in linea generale la possibilità per la PA di concludere contratti gratuiti, ma impone una particolare cautela quando la gratuità riguarda prestazioni professionali, rispetto alle quali la regola è il compenso equo e la gratuità diviene ipotesi eccezionale, da motivare puntualmente.

Il raccordo con l’art. 13 del Codice consente poi di collocare tali rapporti fuori dal perimetro applicativo ordinario del D.Lgs. n. 36/2023. Il comma 2 della disposizione prevede infatti che “le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”. Il dato è rilevante perché il Legislatore del 2023 ha scelto di escludere dall’applicazione delle regole codicistiche anche quei contratti formalmente gratuiti che, pur non comportando un esborso finanziario per l’Amministrazione, possono generare in capo al privato un’utilità economica indiretta, ad esempio in termini di ritorno reputazionale, visibilità, esperienza professionale, posizionamento sul mercato o acquisizione di ulteriori opportunità. Tuttavia, anche in questo caso, l’esclusione non è incondizionata, perché il comma 5 dello stesso art. 13 stabilisce che l’affidamento dei contratti che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, “avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”, e quindi dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Il punto era stato già colto, in termini sistematici, dal Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4614, che, pur nel vigore del precedente Codice, aveva valorizzato la distinzione tra gratuità finanziaria e gratuità economica. Secondo tale pronuncia, infatti, “non vi è estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia, per la ricordata matrice eurounitaria, il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l’utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale”. Il Consiglio di Stato aveva inoltre precisato che, anche in presenza di un contratto “gratuito” in senso finanziario, resta “l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte”, poiché tale gratuità “si riflette sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata”. Questa impostazione conserva ancora oggi piena utilità interpretativa, perché chiarisce che il mancato pagamento di un corrispettivo da parte della PA non elimina automaticamente la rilevanza concorrenziale dell’affidamento, ogniqualvolta l’operatore possa ricavare dalla prestazione un vantaggio, anche solo mediato o immateriale.

La disciplina attuale, tuttavia, compie un ulteriore passaggio. Mentre la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente Codice tendeva a ricondurre il contratto gratuito economicamente utile entro il sistema selettivo dell’evidenza pubblica, l’art. 13 del D.Lgs. n. 36/2023 lo colloca espressamente fuori dall’ambito di applicazione delle disposizioni codicistiche, ma al tempo stesso lo assoggetta ai principi generali. In altri termini, il contratto gratuito non richiede l’applicazione meccanica delle procedure previste per appalti e concessioni, ma non può essere affidato in modo fiduciario, opaco o immotivato. La gratuità, specie quando è solo finanziaria e non anche economica, impone semmai all’Amministrazione un supplemento di istruttoria, perché occorre verificare quale sia l’interesse pubblico perseguito, quale utilità consegua il privato, se tale utilità possa alterare il mercato e se la scelta dell’affidatario sia coerente con i principi di legalità, trasparenza, concorrenza, proporzionalità e parità di trattamento.

In questa direzione si colloca il Comunicato ANAC del 5 giugno 2024, che ha fornito indicazioni operative alle stazioni appaltanti in materia di affidamento dei contratti a titolo gratuito. L’Autorità ha chiarito che l’art. 13, comma 2, sancisce “una chiara esclusione dall’ambito di applicazione codicistico di tutti i contratti a titolo gratuito”, anche quando essi offrano un’opportunità di guadagno indiretto per l’affidatario, ma ha al contempo precisato che tale esclusione “non può dirsi incondizionata”, dovendo trovare comunque applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche. Ne consegue che l’Amministrazione non può prescindere dall’accertamento dei requisiti a contrattare dell’affidatario, dalla tutela della par condicio, dalla verifica dell’adeguatezza della prestazione e dall’insussistenza di potenziali conflitti di interesse.

Sempre secondo ANAC, occorre “esplicitare le ragioni dell’affidamento negli atti propedeutici allo stesso”, verificando ex ante “la complessiva validità della prestazione offerta, anche se a titolo gratuito”, nonché “l’assenza di conflitti di interesse”, così da evidenziare l’interesse pubblico sotteso alla prestazione e l’effettivo vantaggio conseguito dalla stazione appaltante.

Ne deriva che il contratto gratuito è certamente una figura esclusa dal Codice, ma non è uno spazio libero da regole. La Pubblica Amministrazione può ricorrervi nel perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ma deve motivare la scelta, verificare l’affidabilità dell’operatore, accertare la sostenibilità e utilità della prestazione, prevenire conflitti di interesse e garantire un livello adeguato di pubblicità e trasparenza.

BOX: Il contratto gratuito non è sottoposto al rispetto Codice, ma è comunque soggetta al rispetto dei principi fonamentali di risultato, fiducia e accesso al mercato.

5. Le c.d. Concessioni in uso

Accanto ai contratti attivi, ai contratti gratuiti e agli istituti del Terzo settore, il Codice dei contratti pubblici individua ulteriori ipotesi di esclusione, nelle quali il rapporto, pur presentando elementi di rilevanza economica e pur coinvolgendo una Pubblica Amministrazione, non viene assoggettato alla disciplina ordinaria degli appalti o delle concessioni. In questa prospettiva assumono particolare rilievo, da un lato, l’art. 56 del D.Lgs. n. 36/2023, dedicato agli appalti esclusi nei settori ordinari, e, dall’altro lato, l’art. 181, relativo ai contratti di concessione esclusi dall’ambito applicativo della Parte II del Libro IV. Entrambe le disposizioni confermano un dato essenziale, ossia che il Codice non disciplina ogni rapporto economicamente rilevante della Pubblica Amministrazione, ma solo quelli che, per causa concreta, oggetto e struttura, integrano effettivamente un appalto pubblico o una concessione di lavori o servizi.

L’art. 56, comma 1, lett. e), del Codice prevede, in particolare, che le disposizioni relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici “aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. La norma recepisce una tradizionale esclusione del diritto europeo dei contratti pubblici, giustificata dalla peculiarità del mercato immobiliare e dalla natura del bene oggetto del rapporto. Quando l’Amministrazione acquista o prende in locazione un immobile già esistente, infatti, non sta acquisendo una prestazione standardizzabile sul mercato secondo la logica propria dell’appalto, ma sta individuando un bene determinato o determinabile, caratterizzato da ubicazione, consistenza, destinazione e caratteristiche fisiche non fungibili. Ne deriva che la locazione immobiliare, pur potendo generare una spesa per la PA, resta normalmente fuori dalla disciplina codicistica, fermo restando l’obbligo di rispettare i principi generali dell’azione amministrativa, la congruità economica, la motivazione della scelta e, ove vi siano più soluzioni comparabili, adeguate forme di trasparenza e confronto.

Diversa dalla locazione è la concessione in uso di un bene pubblico. In questo caso, l’Amministrazione non acquisisce il godimento di un bene altrui, ma attribuisce a un privato il diritto di utilizzare o sfruttare economicamente un bene pubblico, normalmente a fronte del pagamento di un canone o di altra utilità in favore dell’ente. La concessione in uso, quindi, non è un appalto, perché la PA non compra una prestazione; e non è necessariamente una concessione di servizi, perché il suo fulcro può rimanere il godimento o lo sfruttamento economico del bene. Essa si colloca piuttosto nell’area dei contratti attivi o dei rapporti concessori patrimoniali, esclusi dall’applicazione diretta del Codice, ma comunque soggetti ai principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e accesso al mercato, soprattutto quando il bene pubblico costituisce un’occasione economicamente contendibile.

Ancora diversa è la concessione di servizi. In tal caso, il bene pubblico non rappresenta più l’oggetto principale del rapporto, ma diventa lo strumento attraverso il quale il concessionario organizza e gestisce un servizio rivolto all’Amministrazione, agli utenti o alla collettività. La concessione di servizi si caratterizza per l’affidamento della fornitura e gestione di un servizio, per la remunerazione mediante il diritto di gestire il servizio stesso, eventualmente accompagnato da un prezzo, e per il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo. Il dato dirimente non è, dunque, la mera presenza di un bene pubblico o di un rapporto con l’utenza, ma la circostanza che l’Amministrazione abbia inteso affidare al privato una vera attività di servizio, conformandone contenuti, modalità, standard, tariffe, continuità, qualità e obblighi di gestione.

L’art. 181 del Codice conferma questa impostazione anche sul versante delle concessioni, stabilendo che “i servizi non economici d’interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione” della Parte dedicata alle concessioni e che la medesima Parte “non si applica altresì alle concessioni di cui agli articoli 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17 della direttiva 2014/23/UE”. Tuttavia, il comma 3 precisa che “all’affidamento dei contratti di concessione esclusi dall’ambito di applicazione della presente Parte si applicano i principi dettati dal Titolo I della Parte I del Libro I”. Anche qui, quindi, l’esclusione non apre uno spazio di piena libertà negoziale, ma impone di sostituire alla procedura codicistica tipica una procedura coerente con i principi generali, calibrata sulla natura del rapporto e sull’utilità economica che l’affidamento è in grado di generare.

La distinzione tra queste figure è stata recentemente valorizzata dalla giurisprudenza amministrativa. Il Consiglio di Stato, Sez. VII, 16 giugno 2025, n. 5222, ha richiamato la necessità di guardare alla causa sostanziale del rapporto, evidenziando che l’assenza di obblighi tariffari e gestionali vincolanti per il privato, nonché di effettivi poteri di indirizzo e controllo dell’ente sulla gestione, costituisce indice sintomatico della concessione di bene e non della concessione di servizio. In altri termini, se l’ente pubblico si limita a mettere a disposizione un immobile o un bene per il suo sfruttamento economico, lasciando al privato un’ampia libertà organizzativa e commerciale, il rapporto resta nell’area della concessione in uso. Se, invece, l’Amministrazione utilizza il bene come supporto materiale per affidare una funzione o un servizio di interesse pubblico, imponendo obblighi di gestione, standard qualitativi, tariffe, continuità del servizio e poteri incisivi di controllo, allora il baricentro si sposta verso la concessione di servizi.

Nella stessa direzione si colloca il TAR Lombardia, Milano, Sez. V, 22 aprile 2026, n. 1861, secondo cui “la qualificazione dell’oggetto della gara come concessione di beni o di servizinei casi in cui l’attività venga svolta avvalendosi di beni pubblici, è demandatoall’interprete il quale deve esaminare quali siano gli obiettivi di fondoperseguiti dall’Amministrazione concedente (cfr. T.A.R. Emilia Romagna,Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno2022, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547). Solo se la “componente servizi” travalica il mero utilizzo ordinario del bene èravvisabile una concessione di servizi”.

Ne deriva una regola pratica di particolare importanza:

• La locazione riguarda il godimento di un immobile, normalmente acquisito dalla PA o comunque regolato secondo lo schema civilistico del rapporto locativo;
• la concessione in uso riguarda l’attribuzione a un privato del potere di utilizzare o valorizzare economicamente un bene pubblico, senza che il servizio assuma rilievo prevalente;
• la concessione di servizi, invece, ricorre quando l’Amministrazione affida al privato la gestione di una prestazione organizzata, rivolta agli utenti o alla collettività, assumendo il bene un ruolo meramente strumentale rispetto al servizio.

La corretta qualificazione non ha valore meramente teorico, ma determina il regime giuridico applicabile. Se si tratta di locazione immobiliare, opera l’esclusione di cui all’art. 56, comma 1, lett. e). Se si tratta di concessione in uso di bene pubblico, non si applica la disciplina delle concessioni di servizi, ma resta necessario un affidamento trasparente e concorrenziale, secondo i principi generali e, ove si tratti di contratto attivo, secondo le regole della contabilità pubblica. Se invece si tratta di concessione di servizi, occorre applicare la disciplina del Codice in materia di concessioni, salvo che ricorra una specifica ipotesi di esclusione ai sensi dell’art. 181.

BOX: Locazione, concessione in uso e concessione di servizi non si distinguono dal nome utilizzato negli atti, ma dalla causa concreta del rapporto. La locazione riguarda il godimento dell’immobile; la concessione in uso lo sfruttamento economico del bene pubblico; la concessione di servizi l’affidamento di una prestazione organizzata, con obblighi gestionali e rischio operativo in capo al concessionario.

5. Considerazioni conclusive

L’esame delle principali ipotesi di affidamento escluse, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici conferma come la corretta qualificazione del rapporto costituisca il vero presupposto di legittimità dell’azione amministrativa. Il punto di partenza, infatti, non può essere rappresentato dalla procedura che l’Amministrazione intende utilizzare, ma dalla causa concreta dell’operazione che essa intende realizzare.

In questa prospettiva, l’esclusione dal Codice non rappresenta mai una zona franca. Gli istituti analizzati dimostrano, al contrario, che il sistema dei contratti pubblici conosce una pluralità di modelli, ciascuno dei quali risponde a una logica diversa. L’amministrazione condivisa con gli ETS si fonda sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale, non sullo scambio sinallagmatico; il contratto attivo è diretto a generare un’entrata per l’Amministrazione, ma richiede comunque interpello del mercato e confronto concorrenziale; il contratto gratuito non comporta una spesa pubblica, ma può generare utilità economiche indirette che impongono trasparenza, motivazione e verifica dell’affidabilità dell’operatore; la concessione in uso di un bene pubblico non coincide necessariamente con una concessione di servizi, salvo che la componente gestionale e prestazionale travalichi il mero sfruttamento ordinario del bene.

Ne deriva che la vera difficoltà, per le Amministrazioni, non è soltanto applicare correttamente il Codice, ma comprendere quando il Codice non deve essere applicato e quali regole debbano prendere il suo posto. La regola operativa che emerge è, dunque, quella della qualificazione preventiva e motivata. Ogni affidamento dovrebbe essere preceduto da una verifica espressa della natura del rapporto, dell’interesse pubblico perseguito, dell’eventuale utilità economica riconosciuta al privato, della presenza o meno di un corrispettivo, del grado di conformazione pubblica dell’attività, dell’eventuale trasferimento del rischio operativo e della disciplina speciale applicabile. Solo all’esito di tale verifica può essere individuato il corretto modulo procedimentale, evitando tanto l’automatismo dell’appalto quanto l’automatismo opposto dell’esclusione.

In definitiva, non tutto è appalto pubblico, ma quasi nulla, nell’azione contrattuale della Pubblica Amministrazione, è privo di regole. Il superamento della logica meramente codicistica non consente scelte fiduciarie o opache, ma impone una diversa forma di responsabilità amministrativa, meno legata alla pedissequa applicazione delle procedure tipizzate e più fondata sulla capacità dell’Amministrazione di motivare, rendere trasparente e rendere verificabile la propria scelta. È proprio in questo equilibrio tra flessibilità e principi che si gioca oggi la corretta gestione degli affidamenti esclusi dal Codice.