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( votes)Premessa – L’evoluzione della disciplina normativa
Dopo quasi 4 anni dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti, il dibattito in merito alla corretta applicazione della disposizione normativa di cui all’articolo 120, co. 9 del Codice dei contratti sembra esser giunto ad un approdo.
La norma, come noto, è quella che consente alle stazioni appaltanti di imporre all’appaltatore di eseguire in aumento ovvero in diminuzione le prestazioni dedotte in contratto, per un massimo del 20% del valore dello stesso, senza che lo stesso appaltatore possa rifiutarsi di adempiere.
La disposizione di cui si ragiona, al primo periodo, dispone che “(n)ei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste”.
Invero, il previgente articolo 106, co. 12, del D.lgs. 50/2016, già disciplinava la medesima fattispecie sebbene in maniera lievemente difforme, con una unica differenza: non era prevista la necessità di dover esplicitare negli atti di gara iniziali la facoltà di volervi o meno ricorrere in corso di esecuzione.
In assenza di tale riserva, la Stazione appaltante non potrà ricorrere validamente al c.d. quinto d’obbligo.
Infatti, il comma 12 dell’articolo 106 del Codice previgente, prevedeva esclusivamente che “(l)a stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Non dissimile era la disciplina prevista sul tema dall’articolo 311, co. 4 del D.P.R. 207/2010, attuativo del citato comma 12 dell’articolo 106, del D.Lgs. 163/2006, secondo cui era stabilito che “… la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore”.
Ancor precedentemente, l’articolo 10 del Capitolato Generale di cui al Decreto 19 aprile 2000, n. 145 recante “Regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”, stabiliva che “la stazione appaltante durante l’esecuzione dell’appalto può ordinare una variazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell’importo dell’appalto, e l’appaltatore è tenuto ad eseguire i variati lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, salva l’eventuale applicazione dell’articolo 134, comma 6, e 136 (ndr.: leggasi nuovi prezzi) del regolamento (ndr.:D.P.R. 445/99), e non ha diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo ai nuovi lavori.”
Soprassedendo sulle semplificazioni del costrutto normativo che hanno interessato la disciplina in parola che hanno determinato uno svilimento dell’ordito sul piano semantico della capacità conformativa della norma, la sostanza della ratio legis sembra essere rimasta invariata: la stazione appaltante ha il diritto di imporre all’esecutore maggiori (o minori) prestazioni all’appaltatore, qualora le stesse non eccedano il quinto dell’importo contrattuale. L’appaltatore, in tal caso, non può che sottostare a tale decisione unilaterale, dovendo l’appaltatore trovare adeguata remunerazione a fronte dell’esecuzione di tali opere nei medesimi prezzi, ove applicabili, stabiliti nel contratto originario da applicarsi alle lavorazioni imposte.
La premura del Legislatore della riforma codicistica di aggiungere al testo previgente l’onere per le stazioni appaltanti di stabilire ex ante l’intendimento di riservarsi la facoltà di affidare in corso d’opera ulteriori prestazioni entro il limite stabilito dalla legge- spiegava la Relazione di accompagnamento al nuovo Codice – ha avuto lo scopo di “rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva”.
l’indicazione del quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali si è resa necessaria al fine di rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva”.
Invero, in un contesto normativo e interpretativo stabile negli anni, l’inserimento dell’inciso circa la necessità della suddetta previsione nell’ambito degli atti di gara iniziali, onde rendere compatibile tale modifica alla direttiva appalti, ha alterato quell’equilibrio ermeneutico cristallizzatosi nel tempo, costringendo gli operatori del diritto ad interrogarsi in ordine alla corretta sussunzione della fattispecie de qua in una delle ipotesi di modifica contrattuale prevista dall’articolo 72 della Direttiva appalti.
Di questa alterazione ne sono specchio alcune pronunce che si sono succedute nel tempo e che hanno trovato solo in parte compensazione nella sentenza del Consiglio di Stato del 27.04.2026 n. 3278, oggi annotata.
- Le diverse opzioni ermeneutiche: la posizione assunta da ANAC
A ben vedere, sia la Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento al nuovo Codice che ANAC hanno avuto modo di sottolineare come la facoltà di dichiarare negli atti di gara la riserva di poter affidare o diminuire prestazioni entro il quinto dell’importo contrattuale fosse riconducibile alla necessità di aderire ad una delle ipotesi di modifica contrattuale previste dalla normativa comunitaria, sebbene non fosse stata indicata la specifica fattispecie tra quelle previste dall’articolo 72 della Direttiva nell’ambito delle quali inquadrare quella del quinto d’obbligo.
La stessa Autorità ANAC nel raccogliere le diverse interpretazioni provenienti dagli stakeholder in vista della pubblicazione del Bando tipo n.1, ha costatato “osservazioni discordanti” emergenti in merito all’interpretazione da conferire all’opzione del quinto d’obbligo, a partire dall’analisi delle quali l’Autorità è stata costretta a prendere le mosse, abbracciando poi una posizione – se comparata alla pregressa giurisprudenza sul punto, nonché a posizione precedenti della stessa Autorità – aderente ad una interpretazione comunitariamente orientata.
La Relazione AIR a corredo alla bozza di Bando tipo n. 1 posta in consultazione agli stakeholder prima della pubblicazione ufficiale, aveva rammentato che “(a)lcuni concordano con l’interpretazione adottata nel disciplinare che riconduce il quinto d’obbligo alle modifiche ex articolo 120 comma 1 lettera a) e la considera quale opzione a sé stante di modifica del contratto, con conseguente conteggio del relativo importo ai fini della soglia. Altri aderiscono all’interpretazione sostenuta dall’Autorità nel comunicato del 23/3/2021. Secondo tale interpretazione il quinto d’obbligo non va ricondotto all’art. 120 co. 1 lett. a), ma all’ipotesi di cui alla lett. c), ossia alle varianti in corso d’opera. Non si tratta, invero, di scelta discrezionale della stazione appaltante, ma di varianti necessarie che possono essere imposte se limitate al quinto (con conseguente firma del solo atto di sottomissione, senza necessità di modifica contrattuale) o devono essere accettate se di valore superiore (con atto aggiuntivo al contratto).”
La posizione assunta da ANAC è stata poi quella di propendere per la sussumibilità del quinto d’obbligo “quale tipizzazione delle clausole di cui all’art. 120 comma 1 lett. a) poiché la relazione allegata al codice evidenzia che l’indicazione del quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali si è resa necessaria al fine di rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva”.
il quinto d’obbligo deve qualificarsi “quale tipizzazione delle clausole di cui all’art. 120 comma 1 lett. a) poiché la relazione allegata al codice evidenzia che l’indicazione del quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali si è resa necessaria al fine di rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva”.
Di certo tale posizione appare distonica rispetto quella che la stessa ANAC aveva sostenuto nel 16 giugno 2021, quando con la Delibera ANAC n. 461 aveva invece ricondotto le variazioni contrattuali del quinto d’obbligo nell’alveo di quelle di cui alla lettera c) co. 1 dell’allora vigente 106 del D.Lgs. 50/2016 (oggi previste pedissequamente all’articolo 120, co. 1, lett. c)), propriamente deputate a disciplinare le varianti in corso d’opera per fatti imprevisti ed imprevedibili.
Appare evidente come il revirement dell’Autorità sia stato compulsato dal dover individuare gioco-forza la fattispecie comunitaria entro cui sussumere il quinto d’obbligo, quando, a giudicare l’origine dell’istituto rassegnato nel paragrafo precedente, tale “imperativo categorico” appare del tutto privo di agganci sistematici di natura comunitaria.
Il quinto d’obbligo è, invero, una ipotesi del tutto domestica, nata post tangentopoli per fornire alle stazioni appaltanti in fase strettamente esecutiva uno strumento utile a gestire una controparte contrattuale spesso assai più capace e avvezza a “ragionare” (in termini economici soprattutto) di modifiche in corsa delle opere rispetto, garantendo alle amministrazioni un baluardo ragionevole, cioè il 20% dell’importo del contratto, dietro il quale lo stessa stazione appaltante può trincerarsi per arginare le pretese economiche in corso d’opera di appaltatori particolarmente disinvolti.
Nelle strette maglie dell’articolo 72 della Direttiva, l’ANAC non ha saputo far altro che prendere la via più semplicistica di accostare il quinto d’obbligo all’ipotesi prevista dall’articolo 120 c.1 lett. a) del Codice, solo poiché le due ipotesi sono accomunate dall’elemento del tutto circostanziale per cui la facoltà in via opzionale di consentire una modifica contrattuale deve essere dichiarata e disciplinata ex ante negli atti di gara, senza considerare altri elementi differenziali (e ben più pregnanti) che avevano condotto la stessa Autorità a qualificare l’istituto in parola come una ipotesi di variante in corso d’opera, come correttamente asserito nel 2021 con la citata Delibera ANAC n. 461, coerentemente con la giurisprudenza prevalente che ha più volte stigmatizzato come il quinto d’obbligo “presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie.”[1]
- I rilievi del Consiglio di Stato con la sentenza in commento
La sentenza n. 3278 del 27 aprile 2026 del Consiglio di Stato ha il pregio di consentire la definizione, con un grado di chiarezza utile per regalare un concreto indirizzo alle stazioni appaltante, l’inquadramento giuridico e le conseguenze operative del cosiddetto “quinto d’obbligo” nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
La sentenza interviene su alcuni dei punti cruciali della corretta interpretazione delle implicazioni giuridiche legate alla circostanza che stazione appaltante si riservi la facoltà di aumentare le prestazioni fino al 20% dell’importo contrattuale, come previsto dall’articolo 120, comma 9, del Codice.
In prima battuta la sentenza in commento consente di sciogliere il nodo della qualificazione dell’operatore economico.
Si era dibattuto ampiamente se l’importo delle lavorazioni che in via additiva possono essere affidate in corso di esecuzione all’operatore economico dovessero concorrere a determinare la classifica SOA delle categorie oggetto di appalto. Se, in altri termini, la sola eventualità che dette lavorazioni possano essere affidate, determinassero per l’ente banditore l’obbligo di sovradimensionare i requisiti di un venti percento, dando come per certa l’esecuzione delle attività ulteriori.
Il principio espresso da Consiglio di Stato che va nella direzione di dover commisurare i requisiti all’importo dell’appalto nel suo complesso, muove dall’assunto che l’importo relativo al quinto d’obbligo debba essere necessariamente contemplato nel valore complessivo stimato del contratto ai sensi dell’art. 14, comma 4, del Codice dei contratti che prevede che l’importo stimato dell’appalto sia calcolato sulla base del valore massimo complessivamente pagabile, al netto dell’IVA, comprendendo anche tutte le eventuali opzioni o rinnovi espressamente previsti nella documentazione di gara.
Precipitato logico dell’assolvimento a tale obbligo – a detta del Consiglio di Stato – è che la determinazione del quantum di requisiti di capacità tecnica organizzativa ed economico-finanziaria da richiedere debba dare per presupposto tale importo complessivo, in ragione della sussistenza della mera eventualità che possano essere affidate ulteriori prestazioni all’aggiudicatario.
Recita la sentenza “una volta determinate le modifiche del contratto ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lettera a) del Codice in cui sono incluse le modifiche legate al quinto d’obbligo di cui all’art. 120 comma 9, l’amministrazione non poteva, come del resto ha fatto, che indicare il valore globale stimato dell’appalto, pari a € 14.779.542,07 e, su quello, evidentemente, doveva essere misurata la qualificazione degli operatori economici partecipanti”, con ciò sancendo una intima correlazione tra il dimensionamento dei requisiti richiedibile e il volare dell’appalto comprensivo della facoltà di affidare prestazioni fino al 20% in più.
Ancor più chiaramente viene stabilito dalla Quinta Sezione: “Se l’amministrazione si riserva il diritto di imporre all’appaltatore un aumento delle prestazioni fino a 14,7 milioni di euro, l’appaltatore deve essere qualificato per tale importo sin dal momento della presentazione dell’offerta, a garanzia del pubblico interesse alla corretta esecuzione dell’opera.”
La sentenza in commento, si spende, poi, su un ulteriore tema, trattato invero in modo non del tutto perspicuo: quello della necessità o meno di dover garantire la copertura finanziaria ex ante delle prestazioni da affidarsi ex comma 9 dell’articolo 120.
Sebbene in maniera ermetica, il Consiglio di Stato ha sdoganato la facoltà di riservarsi l’opzione del quinto d’obbligo anche in assenza di una specifica copertura economica in fase di indizione della gara, giacché “la copertura finanziaria attiene alla fase dell’impegno di spesa e dell’efficacia del contratto” e ragionare diversamente – come fatto dal primo giudice – è un “errore logico-giuridico”.
Le conseguenze di un tale assunto non sono di poco conto.
Nella sentenza emerge ormai lo scontato accostamento della casistica disciplinata dal comma 9 dell’articolo 120 con quella di cui al citato 120, co. 1, lett. a), fondata sull’assunto che per entrambe le ipotesi si debba procedere a dichiarare la riserva di affidamento negli atti di gara iniziali.
La norma in questione, infatti, prevede infatti che l’ente banditore debba avvertire gli operatori di essersi riservata la possibilità di imporre variazioni il contratto nel limite quantitativo previsto dalla norma; nulla più.
Sebbene appaiano deboli[2] i presupposti per cui da più parti, compresa la sentenza in commento, si dia ormai per scontata la sussunzione del quinto d’obbligo come species del genus opzione, tale ricostruzione interpretativa si appalesa come ormai univoca.
Orbene, pertanto, se trattasi di medesimo istituto, non si vede perché, sul piano della garanzia della copertura finanziaria, dovrebbe sussistere una disparità di trattamento tra le due fattispecie nel senso di dover, invece, ritenere sussistente per le stazioni appaltanti l’obbligo di trovare adeguata copertura ex ante per le opzioni di cui alle lettera a) del comma 1 del 120 del Codice, contrariamente alla ipotesi del quinti d’obbligo che ben potrebbe essere annoverato nell’oggetto della prestazione da eseguirsi, anche in assenza di fondi pubblici.
Su questa Rivista già è stato detto che ben sarebbe possibile fronteggiare eventuali incrementi a titolo di corrispettivo nel limite del 20% a titolo quinto d’obbligo con le risorse presenti all’interno del Quadro economico rimodulato post gara (i.e. economie di gara, ecc.), in ragione della non sovrapponibilità degli istituti. Tuttavia, se l’interpretazione ormai univoca è quella anzi rassegnata, non si ravvede il presupposto di una distonia nel trattamento economico, considerato che tali due fattispecie debbano essere qualificate come l’una (il quanto d’obbligo) declinazione dell’altra (opzione in senso stretto ex articolo 120).
Né tantomeno può ritenersi sufficiente a stabilire un diverso regime la circostanza che l’articolo 5 dell’Allegato I.7, preveda, alla lettera e), n. 6 – norma che disciplina la struttura e voci da inserire dei quadri economici degli interventi – la necessità di una specifica voce economica solo in relazione alle modifiche contrattuali di cui agli articoli 60 e 120, co. 1, lett. a), del Codice, e non anche in relazione al comma 9 del medesimo articolo 120.
La circostanza potrebbe essere semplicemente etichettata come una dimenticanza del legislatore oppure – per i fautori del rapporto da genus e specie degli istituti di cui si ragiona – come una ulteriore conferma che le due fattispecie stessa cosa, in ultima analisi, sono.
- Conclusioni
L’analisi della disciplina del “quinto d’obbligo”, alla luce di una recente sentenza del Consiglio di Stato, restituisce un quadro a due velocità: da un lato emerge una maggiore chiarezza operativa, dall’altro persistono dubbi irrisolti sulla sua natura giuridica.
Sul piano pratico, la sentenza ha risolto questioni cruciali. Ha sancito in modo inequivocabile che, qualora la stazione appaltante si riservi la facoltà di avvalersi del quinto d’obbligo, l’appaltatore deve essere qualificato per l’importo totale sin dal momento della presentazione dell’offerta, a garanzia del pubblico interesse alla corretta esecuzione dell’opera. Di conseguenza, il valore stimato dell’appalto su cui misurare i requisiti di partecipazione deve includere fin da subito anche il valore di tale estensione potenziale. La pronuncia ha inoltre risolto un nodo importante per la programmazione finanziaria degli enti, specificando che la copertura economica per le maggiori prestazioni non è richiesta in fase di indizione della gara, ma attiene alla successiva fase dell’impegno di spesa, ovvero al momento in cui tale facoltà viene concretamente esercitata.
Tuttavia, la stessa sentenza acuisce un fondamentale dubbio sistematico. La tendenza, ormai avallata dai giudici amministrativi, è quella di sussumere il quinto d’obbligo, disciplinato dal comma 9, nella categoria generale delle clausole di opzione di cui alla lettera a) del comma 1 del medesimo articolo 120. Questa ricostruzione, che vede il quinto d’obbligo come una species di un più ampio genus, è funzionale a garantire la compatibilità dell’istituto con il diritto europeo, che esige la massima trasparenza e predeterminazione delle condizioni contrattuali sin dai documenti di gara, ma mal sembra conciliarsi con la propria domestica natura originaria.
Tale assimilazione, infatti, appare una forzatura. Essa rischia di snaturare l’identità storica del quinto d’obbligo, nato come uno ius variandi della pubblica amministrazione, un potere quasi autoritativo per far fronte a necessità impreviste, e non come una mera opzione puramente discrezionale. Un sintomo di questa irrisolta ambiguità è la “dimenticanza” del legislatore, che nell’Allegato I.7 non ha previsto una specifica voce per il quinto d’obbligo nei quadri economici, a differenza di quanto fatto per le modifiche di cui alla lettera a) del comma 1. Questa lacuna può essere interpretata tanto come una svista, quanto come un’implicita conferma che le due fattispecie siano, in ultima analisi, la stessa cosa.
In conclusione, mentre la giurisprudenza ha fornito indispensabili “istruzioni per l’uso” agli operatori, la palla passa ora al legislatore. A quest’ultimo spetta il compito di un intervento chiarificatore che definisca la natura giuridica del quinto d’obbligo e il suo rapporto con le altre opzioni di modifica. Solo una presa di posizione normativa potrà risolvere la discrasia tra l’origine storica dell’istituto e il nuovo inquadramento sistematico, trasformando la chiarezza operativa raggiunta in una stabile e incontestabile certezza del diritto.
[1] Cons Stato, sez. V, 25 febbraio 2020, n. 1394, conforme, TAR Piemonte, Torino, sez. I, 20 luglio 2022, n. 681: In tale senso l’applicazione del c.d. quinto d’obbligo si lega alla sussistenza di circostanze imprevedibili ed impreviste per l’amministrazione ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c) in linea con quanto chiarito sul punto dall’ANAC con comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 secondo cui la disposizione di cui all’art. 106, comma 12, D.lgs. 50/2016 “deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto”.
[2] Su questa Rivista si è affermato: “Appare evidente la distonia rispetto alla fattispecie di cui al citato articolo 120, co.1 lett. a), che disciplina una ipotesi che contempla invece una modifica contrattuale i cui contorni debbono essere predeterminati ex ante “in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali”: il quinto d’obbligo non presuppone affatto che le esigenze di modifica del contratto possano essere predeterminabili nelle suddette clausole poiché discendenti da eventi imprevisti ovvero imprevedibili emergenti in fase di esecuzione.
Un secondo elemento che suffraga l’interpretazione del quinto d’obbligo come una species delle varianti in corso d’opera (non già una ipotesi di opzione contrattuale prevista ex ante) si riviene in quanto è stabilito dall’All. II.14, articolo 5, co. 6, ultimo periodo, secondo cui: “(a)i fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 212 e 213 del codice”.
Tale norma, nel disciplinare la corretta quantificazione del quinto, individua atti e provvedimenti che nella fase genetica della gara non possono essere venuti ad esistenza, con ciò rendendo impossibile, in fase di gara, operare una quantificazione corretta di quel 20% previsto dalla norma.”
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