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Premessa

Recentissima giurisprudenza ha avuto modo di tornare sulla questione dei rapporti tra la c.d. clausola sociale (art. 50 del Codice dei contratti) la cui funzione è quella di mantenere stabile il livello occupazionale prevedendo l’esigenza del prioritario assorbimento del personale già alle dipendenze del pregresso affidatario da parte del nuovo aggiudicatario e il c.d. piano di riassorbimento.

1. Il piano di riassorbimento del personale

Il piano di riassorbimento trova una sua puntuale disciplina nelle linee guida ANAC n. 13/2019 pubblicate i Gazzetta Ufficiale 28/02/2019, n. 50. Si tratta delle linee guida vincolanti visto che dalle indicazioni in esse contenute l’eventuale scostamento richiede adeguata motivazione. 

In relazione al piano di riassorbimento nel documento si legge che “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)”.

Si tratta, nella ricostruzione dell’ANAC di un documento che illustra, pertanto, la strategia che l’operatore intende proporre in sede di offerta circa l’assorbimento e l’utilizzo del personale del pregresso affidatario in applicazione, appunto, della clausola sociale.

E’ bene annotare che secondo la giurisprudenza in relazione alla compilazione del piano in parola la stazione appaltante può prevedere anche l’assegnazione di uno specifico punteggio (in questo senso lo stesso parere del Consiglio di Stato n. 2703/2018).

La possibilità in parola, di assegnare uno specifico punteggio, non ripresa dall’ANAC nella predisposizione definitiva, oggettivamente, complica il compito dell’appaltatore visto che la clausola sociale, in realtà, secondo la lettura effettuata anche in sede comunitaria non introduce un autentico obbligo assunzionale. Si tratta, in realtà, di un vincolo temperato nel senso che la percentuale di assorbimento del personale viene stabilita autonomamente dall’appaltatore in base alle proprie esigenze organizzative.

E’ chiaro che se sul piano si prevede l’assegnazione di un punteggio lo stesso farà parte non della documentazione amministrativa ma di atto che deve essere inserito nella proposta tecnico economica incidendo anche sull’attivazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9 del Codice).  

Per intendersi, se il piano fa parte della documentazione amministrativa, la stazione appaltante in caso di omessa produzione è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio e l’eventuale produzione sana il difetto. Nel caso in cui, evidentemente, la documentazione in parola debba essere inserita o compresa nei documenti dell’offerta l’eventuale carenza, trattandosi di carenza sostanziale dell’offerta tecnico/economica non potrà consentire il soccorso istruttorio integrativo.

In relazione al primo aspetto, del resto, le stesse linee guida precisa che solo “la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio (…)” determina l’esclusione.

Ed è proprio su questo aspetto che si sofferma recentissima giurisprudenza fornendo una lettura che no emerge dalle linee guida in argomento.

E’ bene annotare che secondo la giurisprudenza in relazione alla compilazione del piano in parola la stazione appaltante può prevedere anche l’assegnazione di uno specifico punteggio (in questo senso lo stesso parere del Consiglio di Stato n. 2703/2018)

2. La mancata produzione del piano di riassorbimento

Secondo le linee guida, la mancata produzione del progetto di riassorbimento determina esclusione dalla competizione equivalendo “a mancata accettazione della clausola sociale”.

In sostanza, sulla questione del soccorso istruttorio in relazione alla clausola sociale occorre quindi distinguere due ipotesi: la prima riguarda la dichiarazione di accettazione della clausola sociale, la seconda attiene agli adempimenti connessi al piano di riassorbimento.

Se all’atto della presentazione della domanda manca la dichiarazione o è assenta il piano, il RUP deve attivare il soccorso istruttorio la mancata integrazione dell’una o dell’altra determina, secondo l’ANAC, estromissione del concorrente.

Non si legge, nelle linee guida una ulteriore ipotesi che invece è stata prospettata dalla giurisprudenza ovvero il caso in cui l’appaltatore presenta la documentazione di gara accettando la clausola ma non produce il piano di riassorbimento nonostante l’attivazione del soccorso istruttorio.

In questo caso, come visto, per l’ANAC la mancata produzione equivale a mancata accettazione non così per la recente giurisprudenza.

3. La recente giurisprudenza   

La questione viene affrontata e risolta dal Consiglio di Stato, sez. III, con la recente sentenza n. 2814/2022.

Nel caso di specie, il ricorrente, già soccombente in primo grado (Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 747/2021) ribadisce l’illegittima dell’aggiudicazione per effetto della mancata presentazione, “a corredo dell’offerta, del progetto di assorbimento del personale, in violazione di quanto prescritto dal Capitolato tecnico”.

Già in primo grado si è valorizzato l’aspetto sostanziale delle dichiarazioni dell’operatore che, pur senza presentare l’allegato (il progetto di riassorbimento) ha adempiuto sostanzialmente alle richieste della legge di gara  accettando la clausola sociale ed “illustrando in primis le concrete modalità di applicazione relativamente al numero dei lavoratori nei cui confronti verrà applicata la clausola ed in secundis l’inquadramento e il trattamento economico applicabili”.

Questa riflessione viene condivisa dal Consiglio di Stato stante le precisazioni contenute nella relazione tecnica presentata. 

Effettivamente, l’appaltatore dichiarava di impegnarsi ad assumere tutto il personale avente diritto alla assunzione (in realtà, è bene evidenziare che detto personale ha solo una prerogativa e non un autentico diritto ad essere assorbito) dichiarando altresì di rispettare “l’inquadramento contrattuale ed il relativo trattamento economico in essere con il precedente gestore, qualora sufficiente a coprire tutti i turni di servizio necessari per il corretto svolgimento dello stesso”.

A questo punto, praticamente, la giurisprudenza – ed in specie il Consiglio di Stato -, forniscono pertanto una mera lettura formale dell’adempimento collegato al piano di riassorbimento. Per intendersi, il piano di riassorbimento poterebbe essere considerato come adempimento in realtà non necessario a differenza di quanto precisa l’ANAC con le linee guida n. 13. Ulteriori, sia consentito, formalismi che oggettivamente finiscono con l’appesantire il procedimento d’appalto.  

In realtà, come prosegue la sentenza, una lettura di questo tipo non appare corretta visto che lo stesso Consiglio di Stato ne evidenzia l’esigenza – a differenza di quanto previsto nelle linee guida -, di tipo, si potrebbe dire residuale ovvero: il piano di riassorbimento è necessario nel momento in cui l’offerente non intende assumere in toto (visto che non è obbligato) il personale.         

In questo senso, è interessante, sotto il profilo pratico, l’ulteriore interpretazione fornita dal giudice secondo cui dalla mancata produzione del documento formale non si può rilevare il tentativo dell’aggiudicataria di sottrarsi “dagli impegni rivenienti dalla clausola sociale”.

In realtà, si legge in sentenza, l’obbligo previsto dalle linee guida n. 13, laddove affermano l’obbligo per il concorrente di presentare a corredo dell’offerta un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, deve essere inteso nel senso che tale produzione è obbligatoria ma solo se l’impegno, che l’appaltatore intende assumere, è parziale.

Più nel dettaglio, l’obbligo formale di produzione si deve ritenere imposto quando “l’assorbimento non è totale” e  “presenta limitazioni per qualifiche, variazioni sul piano contrattuale o tempistiche particolari e differenziate, ma certamente è ridondante ove, come nel caso di specie, il rispetto della clausola sociale sia promesso in senso assoluto (totale assorbimento nel pieno rispetto dei contratti in essere col precedente gestore)”.

La giurisprudenza – ed in specie il Consiglio di Stato -, forniscono pertanto una mera lettura formale dell’adempimento collegato al piano di riassorbimento. Per intendersi, il piano di riassorbimento poterebbe essere considerato come adempimento in realtà non necessario a differenza di quanto precisa l’ANAC con le linee guida n. 13

4. Considerazioni

La sentenza, pur autorevole, presenta aspetti non totalmente persuasivi. La prima questione che si pone sotto il profilo pratico è che dalla redazione del progetto di riassorbimento la misura dell’impegno che l’appaltatore assume – soprattutto se prevista l’assegnazione di un punteggio -, è chiara ed univoca. Nel caso di una mera dichiarazione, in cui l’appaltatore si impegna ad assorbire tutto il personale non sembra possibile la stessa affermazione. Con la sola clausola, ad esempio, l’appaltatore potrebbe opporre l’interpretazione comunitaria (e della giurisprudenza consolidata ed unanime) secondo cui non esiste un reale obbligo di riassorbimento della totalità del personale pregresso. Così come non è rinvenibile l’applicazione dello stesso contratto e/o il mantenimento di pari condizioni/mansioni. Il personale, ad esempio, potrebbe essere utilizzato per mansioni diverse purché equivalenti rispetto alla pregressa adibizione.

L’accettazione della sola clausola, per intendersi, sembra non in grado di garantire la stazione appaltante sugli obblighi conseguenti. Mentre una chiara predisposizione del piano di riassorbimento consente di comprendere chiaramente la misura degli obblighi che l’appaltatore intende assumersi.

Del resto, in relazione all’accettazione della clausola sociale la stessa ANAC puntualizza che tale accettazione deve essere intesa nel senso che il vincolo conseguente è condizionato dalla decisione dell’appaltatore e dalle sue esigenze organizzative.

Ulteriore questione, poi, è che le stesse linee guida rammentano che la stazione appaltante implica il rispetto delle obbligazioni assunte dall’appaltatore che saranno “oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto”.

Si ripete, il rischio, nella sola accettazione della clausola senza piano, è che l’appaltatore possa eccepire di non avere alcun obbligo perché, ad esempio, con la propria organizzazione è in grado di eseguire il contratto senza necessità di ulteriori assunzioni.

5. Clausola sociale e contratti del recovery fund

La questione della clausola sociale, per effetto dei provvedimenti semplificazione (DL 76/2020 e DL 77/2021) ora di obbligatorio inserimento anche negli appalti sottosoglia (sempre che l’appalto sia caratterizzato dall’alta intensità di manodopera come previsto ai sensi dell’articolo 50 del Codice) assume rilievo anche in relazione ai contratti del PNRR ed ai cc.dd obblighi assunzionali di cui all’articolo 47 del DL 77/2021. 

La norma in parola, infatti, obbliga le stazioni appaltanti a prevedere l’assunzione – qualora necessario per l’esecuzione del contratto – di una percentuale, anche, di “genere” (e favorire l’occupazione giovanile) nella misura minima del 30% della forza assunzionale da assumere (tanto da parte dell’appaltatore ma anche dello stesso, eventuale, subappaltatore). Si tratta di obbligo che in certi casi può essere ricalibrato al ribasso qualora il mercato non consenta assunzioni di genere nella misura predetta. La determina a contrarre, dovrà riportare ovviamente adeguata motivazione.

Le stesse linee guida elaborate dal MIMS del 7 dicembre pubblicate in G.U. a fine anno però prevedono delle esclusioni dall’obbligo in parola.

L’obbligo ad esempio recede nel caso in cui il contratto preveda la clausola sociale (che costituirà una costante nei servizi ad alta intensità di manodopera).

In sostanza, il Ministero ha ritenuto che, in presenza della clausola sociale introdurre l’ulteriore obbligo assunzionale ex art. 47 del DL 77/2021 avrebbe per effetto di penalizzare eccessivamente l’aggiudicatario.

La questione della clausola sociale, per effetto dei provvedimenti semplificazione (DL 76/2020 e DL 77/2021) ora di obbligatorio inserimento anche negli appalti sottosoglia (sempre che l’appalto sia caratterizzato dall’alta intensità di manodopera come previsto ai sensi dell’articolo 50 del Codice) assume rilievo anche in relazione ai contratti del PNRR ed ai cc.dd. obblighi assunzionali di cui all’articolo 47 del DL 77/2021

6. L’adeguamento del bando tipo 1/2021

L’autorità anticorruzione, con la recente deliberazione n. 154/2022 – a sottolineare la rilevanza delle questioni assunzionali nei contratti PNRR -, ha provveduto ad adeguare il bando tipo 1/2021 (forniture e servizi nel sopra soglia comunitario) ai nuovi obblighi documentali e assunzionali imposti agli operatori partecipanti alla gara, ed agli aggiudicatari, per contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR/PNC (art. 47 del DL 77/2021 convertito con legge 108/2021). 

In sintesi si può rammentare che, il paragrafo 5 del bando, che dispone sui “requisiti generali”, ora chiarisce le conseguenze del mancato rispetto degli obblighi assunzionali previsti dalla legge 68/1999.

In questo senso la prescrizione puntualizza che costituisce “causa di esclusione degli operatori economici dalla procedura di gara il mancato rispetto, al momento della presentazione dell’offerta, degli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, oltre che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera i), del Codice”.

E’ bene annotare che l’articolo 47 del DL 77/2021, convertito con legge 108/2021, impone precisi obblighi documentali oltre che precisi impegni assunzionali (nel caso di assunzioni per l’esecuzione del contratto).

Sul primo tema si prevede che “sono esclusi dalla procedura di gara  gli operatori economici che occupano oltre cinquanta dipendenti, nel caso di omessa produzione, al momento della presentazione dell’offerta, di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’articolo 46, decreto legislativo n. 198 del 2006, con attestazione della sua conformità a quello eventualmente già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità ovvero, in mancanza, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.

Il riferimento è relativo all’obbligo della redazione e la produzione del rapporto sulla situazione del        personale, di cui all’articolo 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (art. 47, comma 2). L’obbligo riguarda le imprese con almeno 50 dipendenti visto che la legge 5 novembre 2021, n. 162, come si ricorda nelle linee guida DPCM del 17 dicembre MIMS, “ha ridotto la soglia dimensionale delle imprese  tenute alla redazione del rapporto, che ora deve essere predisposto e trasmesso da operatori che occupano oltre cinquanta  dipendenti, mentre in precedenza doveva essere redatto dalle imprese con oltre cento dipendenti, deve ritenersi che le imprese con un numero di dipendenti compreso tra cinquantuno e cento dovranno produrre, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità”.

Questi obblighi, precisa il MIMS, si applicano a prescindere dal fatto che l’obbligo risulti chiaramente esplicitato negli atti di gara visto che si tratta di previsioni di legge.

In ogni caso però, “per esigenza di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento degli operatori economici e’ senz’altro opportuno che il contenuto di detti obblighi sia espressamente indicato nel bando di  gara e nel contratto”.

Il rapporto in parola è un documento che le aziende devono obbligatoriamente predisporre e trasmettere con  cadenza biennale alle rappresentanze sindacali aziendali. La consigliera e il consigliere regionale di parità elaborano i relativi risultati trasmettendoli alla consigliera o al consigliere nazionale di parità, al Ministero del  lavoro e delle politiche sociali, al Dipartimento per le pari opportunità della Presidenza del Consiglio dei  Ministri,  all’Istituto nazionale di statistica e al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.

Il mancato adempimento impedisce la possibilità di acquisire contributi, nel caso degli appalti sia il bando tipo sia le linee guida sanciscono l’esclusione. Ma si deve ritenere che l’esclusione operi al mancato riscontro del soccorso istruttorio. Ad esempio nel caso in cui chi partecipa alla competizione abbia omesso la sua produzione per mera dimenticanza. Considerazione che appare coerente con i principi oramai consolidati in tema di soccorso istruttorio integrativo. 

Non a caso nel successivo paragrafo 13 del bando tipo (in cui si dispone in tema di “soccorso istruttorio”) si precisa che la mera violazione formale è sanabile. La previsione recita che “sono sanabili l’omessa dichiarazione sull’aver assolto agli obblighi di cui alla legge 68/1999 e, per i concorrenti che occupano oltre cinquanta dipendenti, l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006, e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità”.

L’autorità anticorruzione, con la recente deliberazione n. 154/2022 – a sottolineare la rilevanza delle questioni assunzionali nei contratti PNRR -, ha provveduto ad adeguare il bando tipo 1/2021 (forniture e servizi nel sopra soglia comunitario) ai nuovi obblighi documentali e assunzionali imposti agli operatori partecipanti alla gara, ed agli aggiudicatari, per contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR/PNC (art. 47 del DL 77/2021 convertito con legge 108/2021)

7. La clausola sugli obblighi assunzionali 

La seconda parte della clausola in commento riguarda proprio gli obblighi assunzionali (eventuali). 

Ogni operatore partecipante alla gara, anche in ossequio a quanto imposto dall’articolo 47 del DL 77/2021, si deve impegnare – qualora risultasse aggiudicatario dell’appalto -, ad assumere (anche in concerto con l’eventuale subappaltatore) la percentuale – fissata dalla stazione appaltante -, di assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto.

Il MIMS, con il parere 1133/20222 ha chiarito che di obbligo si può parlare (per l’aggiudicatario), solo se è necessario assumere del personale per l’esecuzione del contratto.

La clausola riportata nel bando tipo è abbastanza chiara e sintetica prevedendo che “Il concorrente si impegna, a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione del contratto, ad assicurare:

1. una quota pari al … per cento [indicare la quota percentuale scelta] di occupazione giovanile

2. una quota pari al … per cento [indicare la quota percentuale scelta] di occupazione femminile”.

La previsione viene chiarita nello stesso bando con la sottolineatura (che riguarda il RUP della stazione appaltante) secondo cui “la quota percentuale scelta, deve essere almeno pari al 30 per cento, ovvero inferiore; in tal caso le stazioni appaltanti motivano le ragioni della deroga, richiamando espressamente la determina a contrarre o l’atto immediatamente esecutivo della stessa ovvero l’atto espresso del responsabile della stazione appaltante adottato prima o contestualmente all’avvio della procedura ad evidenza pubblica, contenenti adeguata e specifica motivazione della deroga] delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali [calcolate secondo le modalità di cui alle linee guida approvate con Decreto ministeriale della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle pari opportunità, del 7 dicembre 2021 (Adozione delle linee guida volte a favorire la pari opportunità di genere e generazionali, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2021, n. 309”.

L’omesso impegno, non trattandosi di una semplice dichiarazione, evidentemente, non consente l’attivazione del soccorso istruttorio che avrebbe per effetto di alterare la par condicio tra gli operatori.

Infatti, sempre nel paragrafo 13 la nuova specifica chiarisce – a beneficio degli operatori economici -, come non sia “sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione sull’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 5 del presente bando”.

Il MIMS, con il parere 1133/20222 ha chiarito che di obbligo assunzionale si può parlare (per l’aggiudicatario), solo se è necessario assumere del personale per l’esecuzione del contratto

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Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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