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(Corte dei Conti, sez. reg. Campania, deliberazione n. 14/2021)

Premessa

1.La struttura dell’amministrazione diretta

2.La gara come presupposto degli incentivi

3.L’amministrazione diretta

Premessa

Nel quesito si sottopone al collegio regionale la questione della possibilità o meno, di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta”. Ad avviso del richiedente, si legge in delibera, “il tenore letterale della norma non impedirebbe di estendere il sistema delle incentivazioni del personale ad una forma di produzione di beni e servizi che può presentare una complessità tecnica e richiedere specializzazione da parte del personale interno analoga a quella delle gare”.

1. La struttura dell’amministrazione diretta

Dal novero degli incentivi, si anticipa, deve essere assolutamente esclusa la fattispecie dell’amministrazione diretta: gli incentivi presuppongono una gara mentre l’amministrazione diretta altro non è che la gestione interna di un “cantiere”. Caso mai, aggiunge chi scrive, può essere interessata dall’incentivo la fase precedente dell’acquisizione (es. delle forniture) sempre che si rispettino i dettami delle linee guida ANAC n. 3 ovvero, tra gli altri, la nomina del DEC e importi d’appalto non inferiori ai 500mila euro.

In deliberazione si premette, come da costante giurisprudenza, che la ratio della norma sugli incentivi, nell’ambito del codice dei contratti pubblici, è quella di incentivare l’espletamento del confronto competitivo (e del contratto a valle) con una piena cognizione del fabbisogno a garanzia della stazione appaltante; all’uopo, in ragione della complesse tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità.

Dalla giurisprudenza contabile, emerge il carattere eccezionale degli incentivi, poiché essi costituiscono una ipotesi di deroga al principio dell’onnicomprensività della retribuzione (art. 24, D.lgs. n. 165/2001, Corte dei Conti, Sez. giurisdiz., Campania n. 1396/2011; Cass. civ., Sez. lavoro, sent., 25 ottobre 2019, n. 27385; Sezione delle Autonomie, 15/2019/QMIG; SRC Lazio n. 60/2020/PAR). Per tale ragione la norma è applicabile alle ipotesi di legge tassativamente previste e non è suscettibile di applicazione analogica (cfr. Sezione delle Autonomie, 15/2019/QMIG), salva la possibilità di interpretazione flessibile di alcuni lemmi (cfr. Sezione delle Autonomie n. 2/QMIG/2019 a proposito degli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria).

2. La gara come presupposto degli incentivi

In questa prospettiva, come chiarito in modo unanime e pacifico, il collegio ribadisce che il presupposto dell’applicazione della norma sia l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si emerge dal comma 2 dell’artciolo 113 del Codice, il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.

La conclusione, ovvia, è che la disposizione limita l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio, 57/2018/PAR; Sez. reg. controllo Lombardia, 190/2017/PAR; Sez. reg. controllo Toscana, 19/2018/PAR; Sez. reg. controllo Puglia 162/2018/PAR; Sez. reg. controllo Liguria, 136/2018/PAR; Sez. reg. controllo Veneto, 72/2019/PAR).

3. L’amministrazione diretta

Il collegio quindi esprime la corretta configurazione dell’amministrazione diretta evidenziando come occorra ribadire la fattispecie in parola ricade, insieme al cottimo fiduciario, nella categoria dei “lavori in economia”, oggi non più disciplinati dal codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), al netto di alcune brevi cenni definitori.

Segnatamente, ai sensi dell’art. 3, lett. gggg) per «amministrazione diretta» si intendono «le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento». Si tratta quindi di una forma di autoproduzione, che non prevede una gara e il ricorso ad una impresa esterna.

Premessa questa definizione, il codice, a differenza del pregresso ordinamento giuridico sugli appalti (art. 125, D.lgs. n. 163/2006) non ha previsto una disciplina specifica per le procedure in economia, con lo scopo di negare, in generale, il ricorso a tale tipologia di affidamenti, salvo alcune eccezioni specifiche (art. 36 lett. a) e b)), e una previsione speciale per il solo settore dei beni culturali (articolo 148, comma 7).

Nel caso di amministrazione diretta, gli uffici operano direttamente attraverso il proprio responsabile del procedimento, il quale agisce in nome dell’amministrazione. La stazione appaltante, quindi, assume direttamente tutti i rischi, legati all’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente da quanto avviene nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice.

Da ciò risulta evidente che le acquisizioni (i lavori in economia) con “amministrazione diretta” sono al di fuori dell’ambito e della logica del codice dei contratti (e quindi degli incentivi), che ha introdotto, nell’ipotesi di gare ad oggetto e contenuto complesso, un peculiare ed eccezionale sistema di remunerazione.

Secondo il legislatore, quindi, sia il cottimo fiduciario che l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che, per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti previsti dal codice stesso. In buona sostanza, nella fattispecie di legge, tali procedure difettano del presupposto letterale (la gara) e si disallineano dalla ratio (la complessità) per cui si è introdotta una eccezione al principio di omnicomprensiva della retribuzione.

In definitiva, l’amministrazione diretta è una procedura derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale costante e pacifico per cui per “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr. SRC Marche n. 28/2018/PAR e SRC Toscana n. 186/2017/PAR).

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Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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