L’oggetto dell’avvalimento premiale tra dubbi interpretativi e difficoltà applicative. Le certificazioni della parità di genere alla luce della sentenza del Consiglio di Stato 18 giugno 2025, n. 5345

Premessa

Come noto, il decreto legislativo n. 209 del 31 dicembre 2024, cd. “correttivo”, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (di seguito anche solo “Decreto Correttivi” o “Decreto”) ha apportato numerose e, in taluni casi, rilevanti modifiche alla disciplina della contrattualistica pubblica, capaci di incidere notevolmente sulle imprese operanti nel settore.

Le modifiche costituiscono, in parte, il diretto recepimento di importanti indirizzi giurisprudenziali formatisi nel solco di dubbi interpretativi concernenti istituti di notevole rilevanza, allo scopo di migliorare le procedure di affidamento, rendendole più celeri ed efficienti. Uno degli istituti toccati dalla recente riforma di fine 2024, che si analizzerà nel presente contribuito, è l’avvalimento, da sempre oggetto di ferventi questioni pratico applicative.

L’attenzione, in particolare, si porrà sull’avvalimento “premiale”, istituto molto controverso la cui applicazione pratica ne ha evidenziato un’oggettiva ambiguità.

Trattasi di una tematica attualissima, visto il recente pronunciamento del Consiglio di Stato che, tentando di dirimere il forte contrasto giurisprudenziale a riguardo, è intervenuto sulla possibilità per gli operatori economici che ne siano sprovvisti, di avvalersi delle certificazioni di parità di genere.

1. La funzione dell’avvalimento

L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente in gara, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita.

L’istituto affonda le sue radici nella normativa e nella giurisprudenza comunitaria[1] e rappresenta – insieme alle forme di partecipazione aggregata ed al subappalto – un importante incentivo per la partecipazione alle procedure di gara preordinate all’affidamento di contratti “pubblici”.

In ossequio alla massimizzazione del principio di libera concorrenza, infatti, l’istituto da una parte consente un maggiore accesso al mercato delle commesse pubbliche in favore di piccole realtà imprenditoriali; dall’altra garantisce la possibilità per un operatore economico interessato alla partecipazione ad una determinata procedura competitiva, di fare affidamento su un altro soggetto, al fine di sopperire alla carenza di alcuni requisiti tecnici, economici e finanziari, ovvero, in alternativa, di aumentare le probabilità di risultare aggiudicatario della procedura, migliorando la propria offerta.

La necessità di allargare la platea degli operatori interessati ad accedere al mercato dei pubblici affidamenti costituisce una concreta attuazione dei primari principii di matrice comunitaria su cui l’Unione si erge[2], quale, fra tutti, l’abbattimento degli ostacoli alla concorrenza.

Trattasi di un obiettivo di notevole importanza, la cui portata si coglie già nel Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea che, all’art. 179, par. 2, affida all’Unione il compito di incoraggiare le PMI, in particolare, attraverso “l’apertura degli appalti pubblici nazionali, [al]la definizione di norme comuni ed [al]l’eliminazione degli ostacoli giuridici e fiscali”. In effetti, uno dei problemi maggiormente avvertiti nel public procurement è da sempre stato quello dell’incapacità delle piccole e medie imprese (“PMI”) – vera forza motrice dell’economia del nostro Paese[3] – di competere nelle procedure ad evidenza pubblica con realtà imprenditoriali dotate di risorse ed expertise difficili da superare o quantomeno eguagliare. Questa circostanza, di fatto, escludeva dal mercato alcuni operatori, privilegiando solo le imprese più strutturate. L’Unione Europea ha cercato, a più riprese, di apportare alcune modifiche in chiave pro-concorrenziale alla disciplina sugli affidamenti pubblici. Ad esempio, nel considerando 124 della direttiva 2014/24 si evidenzia l’importanza di incoraggiare la partecipazione agli appalti pubblici delle PMI, sia tramite disposizioni appropriate nella direttiva che tramite iniziative a livello nazionale “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione”[4].

• La normativa comunitaria e nazionale

L’istituto dell’avvalimento è l’espressione di importanti pronunciamenti giurisprudenziali nazionali e comunitari, volti a garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare[5].

Da un normativo, l’esigenza inizialmente avvertita in via ermeneutica di plasmare un istituto pro-concorrenziale come l’avvalimento è stata recepita anto in ambito comunitario, quanto nazionale.

In particolare,, l’art. 63 della direttiva 2014/24 stabilisce che, per dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuri dica dei suoi legami con questi ultimi”; tale facoltà è tuttavia contemperata dal fatto che “l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto”.

Nel quadro normativo nazionale, invece, l’avvalimento, conosciuto già sotto la vigenza del previgente decreto legislativo 50/2016, all’art. 89, ha trovato nuova linfa nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice” o “Codice dei Contratti pubblici”), all’art. 104. Rispetto alla previgente formulazione, il testo del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto, non essendo più incentrato sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento[6].

Come si legge nella Relazione Illustrativa al Codice: “il nuovo comma 1 dell’art. 104, stabilisce che il contratto di avvalimento rientra nella categoria dei contratti di prestito con il quale il concorrente ad una procedura di gara può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto”.[7]

La nuova impostazione consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche la figura del tanto discusso avvalimento premiale[8], ossia l’avvalimento in cui il “prestito” delle risorse non è volto a recuperare requisiti di capacità mancanti, bensì è diretto ad ottenere un punteggio più elevato[9]. Questa forma di avvalimento consente, quindi, all’operatore di specificare nella domanda di partecipazione, allegando il contratto di avvalimento, se intende avvalersi delle risorse per acquisire un proprio requisito o per “migliorare” la propria offerta.

In passato, la giurisprudenza precedente all’entrata in vigore del Codice, aveva affermato il divieto di avvalimento premiale, al fine di “impedire l’abusivo ricorso all’istituto dell’avvalimento”, un abuso che sarebbe, invece, da escludere, laddove “l’avvalimento abbia assolto alla sua funzione ausiliaria tipica derivante dalla messa a disposizione dei requisiti di partecipazione alla gara e, in conseguenza di ciò, abbia completato l’offerta dell’impresa concorrente arricchendola degli elementi meritevoli di punteggio premiale”[10].

La giurisprudenza successiva, invece, ha affermato chiaramente che l’approvazione del Codice, ha portato ad una “formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.”[11]

Il netto cambio di impostazione rispetto al previgente Codice, in sintesi, ha avuto quale conseguenza:

1. l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
2. la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
3. l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti[12].

Sull’istituto, e proprio con specifico riferimento all’avvalimento premiale, è da ultimo intervenuto il recente Decreto Correttivi.

• L’avvalimento dopo il Decreto Correttivi ed il rinnovato avvalimento “premiale”

Il Decreto Correttivi interviene sul testo dell’art. 104, attraverso due modifiche, la prima, meramente formale sul comma 4, la seconda, sul comma 12, apparentemente lieve, ma sostanzialmente di notevole impatto pratico.

Il Codice del 2023 prevedeva che l’operatore economico allegasse oltre alla domanda di partecipazione ed al contratto di avvalimento anche la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ Autorità nazionale anticorruzione (di seguito anche solo “ANAC” o l’ “Autorità”). L’intervento sulla disposizione in questione è stato di marginale tenore essendo volto alla mera eliminazione del riferimento alle “certificazioni dell’ANAC”, frutto di un semplice disallineamento testuale, atteso che l’Autorità non rilascia certificati di attestazione, esulando tale compito dalle sue funzioni[13].

Il secondo intervento, invece, riguarda il comma 12 dell’art. 104 e, come si anticipava, apporta una modifica decisiva dell’istituto dell’avvalimento premiale.

Prima dell’approvazione del Decreto, l’art. 104 consentiva il ricorso all’avvalimento premiale ma escludeva, in tal caso, la possibilità che l’impresa ausiliaria e quella ausiliata potessero partecipare alla medesima procedura ad evidenza pubblica. Si trattava, come sottolineato all’interno della Relazione Illustrativa al Decreto Correttivi, di un divieto incondizionato ed aprioristico, privo di un’effettiva ragione e, come tale, incompatibile con i principi di proporzionalità e concorrenza[14].

L’impegno del Legislatore, assunto anche in sede comunitaria per evitare potenziali procedure di infrazione, è stato, allora, quello di modificare il testo, rimuovendo i profili apparentemente critici della normativa in grado di suscitare dubbi di compatibilità non solo costituzionale, ma anche con il diritto comunitario.

Per questa ragione, il Decreto Correttivi ha deciso di rimuovere il divieto aprioristico di contestuale partecipazione di impresa ausiliata ed ausiliaria nella medesima procedura ad evidenza pubblica in caso di avvalimento premiale, attraverso l’introduzione di specifiche condizioni a ricorrere delle quali si deve garantire una partecipazione congiunta.

Nel dettaglio, è stato previsto che, nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, solo se l’impresa ausiliaria dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale.

Trattasi, quindi, di un “temperamento” al generalizzato divieto di contestuale partecipazione nella medesima gara per l’impresa ausiliata ed ausiliaria, a condizione che sia dimostrato sufficientemente l’assenza di un centro unico decisionale: tale onere grava sull’impresa ausiliaria che, nei fatti, l’ausiliata potrebbe non essere a conoscenza della decisione dell’impresa ausiliaria di presentare una propria offerta in gara[15].

La previsione appare ragionevole e si coordina con l’art. 95 del Codice, recante la disciplina delle cause di esclusione automatica. La norma, infatti, al comma 1, lett. d), prevede l’esclusione dell’operatore, qualora la stazione appaltante accerti la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale in base ad accordi tra più concorrenti alla medesima gara.

Dunque, se in generale è la stazione appaltante ad accertare la sussistenza di un unico centro decisionale, al fine di escludere uno o più operatori dalla medesima procedura ad evidenza pubblica; in caso di ricorso all’avvalimento premiale, qualora decidano di partecipare alla medesima procedura ad evidenza pubblica sia l’ausiliaria, che l’ausiliata, l’onere probatorio è invertito ad anticipato in capo all’operatore economico intenzionato ad avvalersi dei requisiti di altro soggetto. In sostanza, ancor prima che la stazione appaltante accerti l’esistenza di indizi tali da far supporre l’esistenza di un unico centro decisionale, è necessario che l’impresa ausiliaria stessa dimostri già al momento della presentazione della propria domanda, in concreto e con adeguato supporto documentale, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese, parti del contratto di avvalimento – l’ausiliaria e l’ausiliata – ad uno stesso centro decisionale.

Si precisa, ovviamente, che ciò non esclude il doveroso controllo da parte della stazione appaltante, la quale è chiamata comunque a verificare le risultanze offerte dall’impresa ausiliaria. Peraltro, l’ultimo periodo del comma 12, art. 104, del Codice, così come riformulato dal Decreto Correttivi, riconosce alla stazione appaltante la possibilità chiedere ad entrambe le imprese parti del contratto di avvalimento – ausiliaria e ausiliata – chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile.

La ratio della nuova disposizione è, peraltro, conforme al consolidato orientamento giurisprudenziale comunitario della Corte di Giustizia secondo cui, in ottica pro-concorrenziale, esiste un vero e proprio “diritto” assoluto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi; e allo stesso tempo dall’obbligo per tale operatore di dimostrare all’Amministrazione che “disporrà effettivamente dei mezzi necessari per eseguire tale appalto”[16].

Con specifico riferimento ai requisiti richiesti, in base all’attuale quadro normativo, differentemente da quanto previsto nel d.lgs. 50/2016[17], l’ausiliaria, oltre a dover possedere i requisiti oggetto di avvalimento (anche solo premiale), deve comunque essere in possesso degli ulteriori requisiti di capacità previsti dal bando di gara.

Infatti, il vigente art. 91, comma 3, del Codice richiede che le imprese ausiliarie dichiarino all’interno del documento di gara unico europeo (“DGUE”):

a)  di essere in possesso dei requisiti di ordine generale;

b)  di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale e, se richiesto, dei requisiti aggiuntivi che ogni stazione appaltante può chiedere per la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica di rilevante importo[18].

A questo specifico riguardo, la Relazione al bando tipo n. 1/2023 dell’ANAC ha precisato che “conformemente alla giurisprudenza amministrativa il Disciplinare prevede simile avvalimento a condizione che la misura dell’impegno concreto assunto dall’ausiliaria si estenda a comprendere l’organizzazione che ha espresso la certificazione, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria deve assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, giustifica l’attribuzione del requisito (Sentenze Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 27 luglio 2017, n. 3710; Consiglio di Stato, Sezione V, 23 febbraio 2017, n. 852; Consiglio di Stato, Sezione V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità)”.

Come già osservato, la richiesta che l’impresa ausiliaria sia in possesso, in proprio, oltre che del requisito di idoneità professionale, anche di tutti gli altri requisiti anche nell’avvalimento premiale appare contraria al principio di ragionevolezza oltre che enormemente limitativa del ricorso a tale istituto[19].

• L’oggetto dell’avvalimento premiale: il dibattito giurisprudenziale sorto attorno all’utilizzabilità delle certificazioni di parità di genere

Come già osservato dai primi commentatori, la “liberalizzazione” dell’avvalimento premiale è destinata a incidere, nella prassi concreta delle procedure di affidamento, sui comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici molto di più di quanto forse lo stesso legislatore si sia rappresentato[20].

Con l’introduzione dell’avvalimento premiale , infatti, la possibilità di ricorrere all’istituto è oggi pacifica ma la sua applicazione pratica ha già aperto un interessante dibattito, in particolare, sulle modalità attraverso le quali gli operatori possono ricorrere all’istituto e alla delimitazione del suo oggetto.

Analizzato in termini generali l’istituto dell’avvalimento e, in particolare, dell’avvalimento premiale, quindi, è ora opportuno domandarsi quale sia il suo ambito applicativo.

La questione è emersa, con grande interesse per gli operatori economici, rispetto alla possibilità di avvalersi delle certificazioni sulla parità di genere che, come è evidente, si collocano al limite tra elementi soggettivamente qualificanti l’operatore economico e mere attestazioni di un oggettivo organigramma aziendale.

La giurisprudenza, prima del recente intervento del Consiglio di Stato, si divideva in due principali orientamenti[21]:

1. In base ad un primo orientamento, “ai sensi dell’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, l’avvenuta adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere può unicamente essere provata dal possesso della certificazione stessa, la quale, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, in quanto non in grado di ovviare al mancato rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata. l’avvalersi della stessa identica certificazione da parte di due imprese diverse costituirebbe un’indebita duplicazione del requisito, non ammessa a norma dell’art. 104, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, il quale recita che “Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”[22];

• Per una differente, anzi opposta, tesi ermeneutica, “siccome l’avvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, e considerato che la certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, l’avvalimento è da ritenersi anche per essa ammissibile[23]”

Di questo evidente contrasto giurisprudenziale era ben consapevole il giudice amministrativo che ha tentato a più riprese di offrire una risposta più o meno soddisfacente[24].

Questa necessità è stata finalmente avvertita dal Consiglio di Stato[25] che con la recente sentenza n. 5345 del 18 giugno 2025 ha condiviso il secondo dei due orientamenti descritti, ammettendo, come si vedrà, il ricorso all’avvalimento premiale anche per le certificazioni di parità di genere.

• I chiarimenti del Consiglio di Stato

Il caso da cui nasce la recente sentenza riguarda la procedura aperta per la fornitura del servizio di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune di Bolzano per una durata complessiva di 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 36, per un valore massimo stimato dell’appalto pari a € 5.312.500,00.

Tra gli elementi di valutazione delle offerte compariva quello relativo alle certificazioni possedute dai concorrenti in gara, preordinato a valorizzare il possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al d.lgs. n. 198/2006.

All’esito delle valutazioni delle offerte presentate, il concorrente classificatosi secondo in graduatoria, proponeva ricorso, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione denunciando la scelta della stazione appaltante di attribuire il punteggio premiale a favore della prima in graduatoria nonostante questa non possedesse in proprio la certificazione della parità di genere, ma soltanto in virtù dell’avvalimento premiale con altro operatore.

Il giudice di prime cure accoglieva la censura del secondo classificato, affermando che la certificazione di parità di genere non può costituire avvalimento premiale in quanto non è “assimilabile tout court ad un certificato di qualità rilasciato da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del precedente Codice dei contratti pubblici e riferito a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), suscettibile di avvalimento premiale per giurisprudenza maggioritaria (ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 502/2023), perché, ripetesi, non è connessa con l’oggetto dell’appalto, non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in gara.”[26]

Veniva proposto appello, denunciando, tra le altre cose, l’illegittimità della valutazione svolta dal T.R.G.A. in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per le certificazioni di parità di genere.

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello proposto, ha concluso, differentemente da quanto statuito nella sentenza impugnata, che deve ritenersi ammissibile, alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.”

Tale conclusione si fonda su importanti considerazioni di carattere generale (in parte già seguite dal T.A.R. Marche nella sentenza sopra riportata) che meritano di essere, di seguito, analizzate perché dotate di importante portata applicativa:

1. Anzitutto, l’avvalimento è un istituto di matrice comunitaria, come visto nei precedenti paragrafi, tradizionalmente teso a favorire la partecipazione degli operatori economici nelle procedure ad evidenza pubblica, in ottica pro-concorrenziale; pertanto, limitarne il ricorso in modo “aprioristico”, sarebbe, nei fatti, contrario alla sua ratio;

• In secondo luogo, nell’ultimo periodo, soprattutto con l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici, si è assistiti ad un vero e proprio “cambio di impostazione” del Legislatore nazionale che, superando i dubbi dottrinali a questo riguardo, ha inteso “liberalizzare” l’istituto dell’avvalimento, ricomprendendovi al suo interno anche la particolare figura dell’avvalimento premiale[27].

Una tale diversa impostazione del nostro ordinamento ha determinato, suggerisce il Consiglio di Stato, un’estensione dell’ambito applicativo dell’avvalimento premiale anche nella sua versione cd. “pura”, ossia nella struttura di “prestito” di dotazioni e risorse da parte di un’impresa (“ausiliaria”) a favore di altro operatore economico che partecipa a una procedura di affidamento di un contratto pubblico, operato al fine di consentire a quest’ultimo di “migliorare la propria offerta”.

Così ricostruito, quindi, è evidente come l’avvalimento premiale persegua, ancora più dell’ordinario avvalimento, una funzione decisamente pro-concorrenziale e, conseguentemente, ne deve essere promosso il ricorso, non certo limitato.

•  Vista la funzione “pro-concorrenziale” dell’avvalimento premiale, il momento applicativo dell’istituto in parola deve essere anche interpretato in modo conforme alla sua ragione istitutiva, sicché si devono prediligere soluzioni che ne consentano la più ampia operatività ed il più vasto campo di applicazione.

È interessante notare come il Consiglio di Stato non colleghi la funzione pro-concorrenziale dell’avvalimento premiale alla sola possibilità, per gli operatori economici di competere sul mercato, partecipando a più procedure di gara – già di per sé interesse meritevole di tutela – ma anche ai potenziali vantaggi connessi all’eventuale aggiudicazione della gara, circostanza tale da condurre l’operatore “ausiliato” ad ottenere maggiore spazio sul mercato, incrementare la propria efficienza produttiva e, comunque, i propri livelli di reddittività.

In conclusione, attraverso le coordinate ermeneutiche enunciate, si deve prediligere un’ampia applicazione dell’avvalimento premiale, anche con riferimento alle certificazioni di parità di genere: “fuori dall’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) di cui agli artt. 94 e 95, che riguardano per così dire l’imprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti l’impresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006, va per, converso, sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo” ovvero “premiale”[28].

• I chiarimenti del Consiglio di Stato: la natura delle certificazioni sulla parità di genere

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, dopo aver definito dei criteri “generali” di applicazione dell’istituto dell’avvalimento premiale, passa poi all’analisi della certificazione di parità di genere.

Tali certificazioni, si legge nella decisione, sono “sostanzialmente” riconducibili alle certificazioni di qualità in relazione alle quali la costante e pacifica giurisprudenza, ha da sempre ammesso il ricorso all’avvalimento premiale[29].

Ed in effetti, tale conclusione non può che essere condivisa, dal momento che la certificazione di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 rappresenta l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, sotto un profilo “oggettivo”, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Tale attestazione, dunque, manifesta all’esterno e dà atto del possesso di un attributo del compendio aziendale, esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra.

Certamente, non sono mancate le prime critiche ad una tale pronuncia, stante la lieve ed, a tratti, intangibile, inafferrabile distinzione tra natura “soggettiva” ed “oggettiva” di un tale attributo qualificante l’operatore che la tesi affermata dal Consiglio di Stato ripercuote su un piano empirico.

Tuttavia, non può che apprezzarsi lo sforzo interpretativo pro-concorrenziale del Consiglio di Stato che attraverso il suo revirement, ha affermato le conclusioni descritte, evidenziando come la formulazione letterale dell’art. 108, comma 7, del Codice si limita a imporre alle stazioni appaltanti di precedere un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto[30]. Peraltro, logicamente ed a ragion veduta, sostiene il Collegio nella sentenza, se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione).

• Conclusioni

Le modifiche apportate dal Decreto Correttivi, in sostanza, sembrano aver definitivamente chiarito (almeno alcune) delle incertezze applicative relative all’istituto dell’avvalimento abbattendo anche l’ultimo degli ostacoli (immotivati e di dubbia compatibilità costituzionale) alla partecipazione congiunta all’interno della medesima procedura ad evidenza pubblica. Rimane da capire, a questo punto, sotto un profilo pratico operativo, come si instaurerà il dialogo tra stazione appaltante ed operatore economico in merito alla sussistenza di un unico centro decisionale nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica.

In particolare, bisognerà capire con quale livello di dettaglio e, soprattutto, secondo quali modalità l’operatore potrà sufficientemente dimostrare alla stazione appaltante, senza temere impreviste smentite e potenziali conseguenze negative, di tipo espulsivo, l’assenza di unico centro decisionale, trattandosi di una situazione di fatto oggetto di difficile afferrabilità e soprattutto interpretabile dalla stazione appaltante senza specifici e definiti parametri di legge.

Da un punto di vista pratico, l’istituto ha riscontrato le prime incertezze applicative soprattutto con riferimento alla possibilità di avvalersi di certificazioni sulla parità di genere di altre società.

Cogliendo il contrasto interpretativo, però, il Consiglio di Stato, come visto, ha offerto delle regole interpretative di carattere generale applicabili all’istituto in parola. Rimarcando, in particolare, il cambio di rotta del nuovo codice, si è sostanzialmente riconosciuta la liberalizzazione dell’avvalimento nelle sue varie forme, chiarendo, una volta per tutte, che l’avvalimento premiale diventa possibile ogniqualvolta non sia espressamente vietato dalla legge[31].

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[1] È in particolare grazie all’interpretazione giurisprudenziale comunitaria che si è iniziata a riconoscere la possibilità che un operatore potesse fare riferimento alla capacità di altri soggetti, a condizione che fosse in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti, necessari per l’esecuzione del contratto (si veda CGUE, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst Italia; CGUE 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I, ed ancora 18 dicembre 1997, in causa C-5/97, Ballast Nedam Groep II)

[2] M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, Milano, 2014, 49 ss.; P. De Pasquale, Libera concorrenza ed economia sociale nel Trattato di Lisbona, in Dir. pub. comp. ed eur., 2009, 85-87.

[3] È bene rappresentare che le PMI costituiscono il tessuto del nostro Paese, la vera forma motrice dell’economia e, in percentuale, le strutture imprenditoriali largamente più presenti nel territorio. Nel Report Censimenti permanenti – imprese del 2023, dell’Istat si legge che “Più di tre quarti delle imprese appartenenti alla popolazione oggetto di studio (805mila unità, pari al 78,9% del totale) sono microimprese (con 3-9 addetti in organico), 189mila (18,5% del totale) sono imprese di piccole dimensioni (10-49 addetti), mentre le medie (50-249 addetti) e le grandi imprese (con 250 addetti e oltre) rappresentano rispettivamente il 2,2% (22.861 unità in valori assoluti) e lo 0,4% (3.969 unità, di cui 1.622 con 500 addetti e oltre). Più della metà delle imprese è attiva al Nord (il 28,7% nel Nord-ovest e il 22,7% nel Nord-est), il 21,3% al Centro e il 27,3% nel Mezzogiorno”.

[4] Sul punto si veda L. Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, Rivista Diritto Amministrativo, 2015.

[5] Per uno studio complessivo dell’istituto si veda S. Colombari, Percorsi di giurisprudenza – Avvalimento: un istituto multiforme, in Giurisprudenza Italiana, n. 7, 1 luglio 2023, p. 1686.

[6] Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2025, n. 367.

[7] F. Caringella, Nuovo Codice dei contratti pubblici, Giuffrè, 2023, p. 718.

[8] Per un’analisi dell’istituto e della sua evoluzione, si veda I. Grossi, Avvalimento premiale – Avvalimento premiale: i requisiti dell’ausiliaria alla luce del nuovo CCP, in Giurisprudenza Italiana, n. 3, 1 marzo 2024, p. 691.

[9] In questi termini si veda anche C. Contessa e P. Del Vecchio, Commento all’art. 104, in Codice dei contratti pubblici, annotato articolo per articolo D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Vol. I, Editoriale Scientifica Napoli, 2023, p. 610, secondo cui “incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, è più facile ricomprendere nell’ambito dell’istituto anche quella particolare figura conosciuta come avvalimento premiale”, Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2025, n. 367, secondo cui “Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale)”.

[10] Cons. St., Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449. Dall’interpretazione letterale dell’art. 89 cit., la giurisprudenza escludeva la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale, poiché: “nelle procedure ad evidenza pubblica, l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5419,; Cons. Stato, Sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1422; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692).

[11] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 aprile 2024, n. 2570.

[12] Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4732.

[13] Relazione Illustrativa al Decreto Correttivi, p. 43.

[14] A questo proposito, come ricorda la Relazione Illustrativa al Decreto Correttivi, è opportuno evidenziare che la Commissione Europea, sebbene in termini più generali, aveva già evidenziato tali criticità sotto la vigenza del previgente codice dei contratti pubblici, avviando una procedura di infrazione (INF 2018/2273) nei confronti dello Stato italiano in relazione alla previgente formulazione dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016. La disposizione in questione, recante la disciplina sull’avvalimento, prevedeva, tra le altre cose, il divieto generale per impresa ausiliata e ausiliaria di partecipare alla medesima procedura ad evidenza pubblica. Si legge espressamente nell’atto di costituzione in mora della Commissione Europea relativo alla procedura di infrazione in questione: “L’articolo 89, comma 7, del decreto legislativo 50/2016 dispone, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara […] Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara. La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici. alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. […] Pertanto, la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 7, e l’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici devono agire in modo proporzionato.”

[15] E. Leonetti, PMI, subappalto e avvalimento in Il Giornale di Diritto amministrativo, n. 2, 1 marzo 2025, p. 181.

[16] CGUE a partire dalla sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14. Ciò non toglie, ovviamente, che tale diritto possa essere limitato ma solo in casi eccezionali, così come, l’Amministrazione, sia quando esiga particolari modalità per il ricorso all’avvalimento, sia quando decida di limitare o escludere l’avvalimento stesso, deve dimostrare che la scelta è “connessa e proporzionata” all’oggetto e alle finalità del contratto.

[17] Il d.lgs. 50/2016 prevedeva che l’operatore ausiliario dovesse possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 e i requisiti tecnici limitatamente alle risorse oggetto di avvalimento.

[18] Ai sensi dell’art. 103 del Codice, Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ad euro 20.658.000, oltre ai requisiti di cui all’articolo 100, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi:

a)  per verificare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico: in tal caso quest’ultimo fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto;

b)  per verificare la capacità professionale per gli appalti per i quali è richiesta la classifica illimitata; in tal caso l’operatore economico fornisce prova di aver eseguito lavori per entità e tipologia compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori; tale requisito si applica solo agli appalti di lavori di importo pari o superiore a 100 milioni di euro.

[19] I. Grossi, Avvalimento premiale – Avvalimento premiale: i requisiti dell’ausiliaria alla luce del nuovo CCP, cit.

[20] Così, R. Greco, L’avvalimento premiale nel nuovo codice dei contratti pubblici in www.giustiziaamministrativa.it. contributo riproduce e amplia la relazione svolta al convegno sul tema Il Codice “36” tra istituti problematici e questioni di sistema, organizzato dall’Istituto Grandi Infrastrutture (IGI) e tenutosi in Roma, presso il TAR Lazio, l’8 febbraio 2024.

[21] Sul tema si veda ex multis E. Cavalleri, Certificazione della parità di genere e avvalimento: il contrasto continua, in giurisprudenzappalti.it, 10 giugno 2025; V. Laudani, Avvalimento premiale e certificazione di genere: analisi di un contrasto giurisprudenziale, in Appalti&Contratti, 21 novembre 2024.

[22] Così T.R.G.A. Bolzano, Sez. aut., 4 novembre 2024, n. 257, confermata in appello con sent. del Consiglio di Stato 11 aprile 2025, n. 3117.

[23] Così T.A.R. Marche, 7 novembre 2024, n. 862.

[24] Si veda la recente sentenza 1026 del 10 giugno 2025 del T.A.R. Toscana, Firenze: “Il collegio, pur consapevole della diversità degli orientamenti che si contendono attualmente il campo sulla questione della suscettibilità della certificazione del sistema di gestione per la parità di genere di costituire oggetto di avvalimento premiale, non condivide la tesi sostenuta dalla parte ricorrente.” (…) “L’avvalimento, anche relativo alle certificazioni (di prodotto e di processo), deve dunque ritenersi istituto di generale applicazione, a maggior ragione dopo l’entrata in vigore del codice del 2023 e con estensione del principio all’avvalimento premiale puro, con il solo limite rappresentato dalle ipotesi nelle quali il ricorso all’istituto sia normativamente vietato, come ad esempio avviene per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, co. 10, del d.lgs. n. 36/2023), per i “compiti essenziali” che la stazione appaltante può prevedere che siano svolti direttamente dall’offerente o da uno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese (comma 11) o in relazione alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, laddove quest’ultima abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, salvo che sia dimostrato che non sussistono collegamenti tali da ricondurre le due imprese ad uno stesso centro decisionale (comma 12).” (…) “Se si accogliesse la tesi della parte ricorrente, infatti, dovrebbe ritenersi preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento (premiale) relativamente ad una specifica e ben determinata certificazione (la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125), senza, però, che di tale eccezione alla regola generale possa rinvenirsi il fondamento in un’espressa disposizione di legge. Dovendosi assimilare, per quello che qui rileva, la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.). L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. In altri termini, anche in relazione all’avvalimento (premiale) di certificazione, l’attenzione, come si è visto, piuttosto che sul problema del prestito dei requisiti, deve concentrarsi sul contratto di avvalimento, che deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata.”

[25] E. Cavalleri, Il Consiglio di Stato sdogana l’avvalimento premiale per la certificazione della parità di genere, in giurisprudenzappalti.it, 18 giugno 2025.

[26] T.R.G.A. Bolzano, Sez. aut., 20 febbraio 2025, n. 54. Il giudice di Bolzano critica apertamente le tesi più garantiste del T.A.R. Marche espresse nella sentenza 7 novembre 2024, n. 862 sopra riportata, affermando di non poter condividere un tale assunto: “Il diverso approdo ermeneutico di cui alla sentenza del TAR Marche, 7 novembre 2024, n. 862, pur conforme ad una consistente prassi amministrativa, non è condivisibile alla luce delle seguenti considerazioni.

Se è sostenibile che la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità aziendale, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo peculiare di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali, tuttavia, il possesso di questa certificazione non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in una gara pubblica. Tale certificazione, infatti, non cambia immediatamente le caratteristiche tecniche del prodotto o del servizio offerto. Non è quindi assimilabile tout court ad un certificato di qualità rilasciato da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del precedente Codice dei contratti pubblici e riferito a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), suscettibile di avvalimento premiale per giurisprudenza maggioritaria (ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 502/2023), perché, ripetesi, non è connessa con l’oggetto dell’appalto, non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in gara.”

[27] In questi termini si veda la Relazione Illustrativa al Codice, p. 153.

[28] sentenza Cons. St., n. 5345 del 18 giugno 2025 cit.

[29] ex multis Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015

[30] Capo 2.5 sentenza Cons. St., n. 5345 del 18 giugno 2025 cit.

[31] Così, e per un ulteriore approfondimento della tematica, G. Rivellini, L’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere, in https://legal-team.it/parita-di-genere-avvalimento-premiale-appalti/.