Tra acquiescenza al provvedimento amministrativo (di aggiudicazione) e tempestività del ricorso: al Consiglio di Stato una questione trasversale in punto di sottoscrizione di un Accordo Quadro con più fornitori

Premessa

Il ‘cantiere sempre aperto’ delle pubbliche commesse impone agli operatori che quotidianamente ne fanno parte di confrontarsi con questioni e dinamiche complesse, spesso di carattere trasversale.

Non fa eccezione a questo assunto la sentenza del giudice amministrativo[1] oggetto di approfondimento in questa sede che, nel dirimere una controversia instaurata in occasione della partecipazione di due operatori ad una procedura conclusa mediante la stipula di un accordo quadro, si lascia apprezzare per completezza e ampiezza di respiro relativamente a temi tra loro diversi e, tuttavia, accomunati per le implicazioni pratiche che hanno determinato.

Come meglio si avrà modo di dire, infatti, nel pronunciamento in questione, per valutare la fondatezza della pretesa del ricorrente all’annullamento dell’aggiudicazione, il giudicante ha potuto (e dovuto) percorrere vie argomentative eterogenee.

Così, dallo studio delle ripercussioni – in punto di interesse a ricorrere – conseguenti all’eventuale sottoscrizione di un accordo quadro che solo per una quota parte è stato aggiudicato al ricorrente, l’attenzione si è spostata sulla diversa tematica afferente la tempestività del ricorso nel caso di asserita carenza documentale concomitante con l’avviso di aggiudicazione al secondo graduato.

1. Il fatto

La controversia da cui origina il pronunciamento in questione afferisce ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per la conclusione di accordi quadro, per la fornitura di guanti medicali e dispositivi di protezione individuale per aziende ed enti di un servizio sanitario regionale; gara bandita nella vigenza del D. Lgs. 50/2016.

Come pure non manca di evidenziare il giudice in sentenza, va subito sottolineato il dato che, per quanto attiene agli accordi quadro interessati dalla procedura, lo stesso capitolato normativo prevede(va) che “per il lotto n.11 [fossero] individuati, utilizzando la graduatoria di gara, n.2 operatori economici con cui stipulare l’Accordo Quadro secondo la seguente suddivisione: – nel caso di due aggiudicatari: il 60% delle quantità/importo totali riferito all’Impresa prima in graduatoria, 40% delle quantità/importo totali riferito all’Impresa seconda in graduatoria”.

La procedura, in questo senso, e come pure si legge in sentenza, prevede(va) la stipula – pertanto – di accordi mono-fornitori e, almeno per uno dei vari lotti (il numero 11), pluri-fornitori.

Ciò posto, la società ricorrente ha impugnato, relativamente al lotto in discorso, la determinazione  dirigenziale con la quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata, dal momento che, la stessa ricorrente, classificatasi in seconda posizione, in applicazione della citata clausola del capitolato, si era vista aggiudicare la fornitura per una percentuale del 40%; in luogo di quella riconosciuta, invece, alla prima graduata – controinteressata – che si era vista aggiudicare la commessa per il corrispondente valore ulteriore del 60%.

La ricorrente che, come pure meglio si dirà appresso, ai fini della tempestività del ricorso evidenziava di aver potuto rilevare i vizi dedotti nel gravame solo a seguito dell’accesso (parzialmente) consentito dalla stazione appaltante in data successiva rispetto a quella di pubblicazione dell’aggiudicazione, articolava plurime censure.

Per quanto attiene specificatamente in questa sede, basti rilevare che, la stessa, lamenta(va) l’errata valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla società graduata in prima posizione. E, più nel dettaglio, che tale censura mira(va) a contestare in particolar modo le valutazioni condotte dalla Commissione giudicatrice con riferimento a due elementi valutativi dell’offerta tecnica – attinenti, rispettivamente, ai “Piani di sostenibilità ambientale” e ai “Piani di sostenibilità dell’etica del lavoro”.

Tra l’altro, e anche ai fini dell’ergonomia del presente commento, mette conto evidenziare pure che, nel caso di specie, la Commissione giudicatrice si era anche fatta assistere da un consulente esterno e che, più esattamente, muovendo dal contenuto della relazione tecnica da quest’ultimo rilasciata, la stessa  Commissione aveva attinto nel formulare le proprie determinazioni ai fini dell’ attribuzione dei coefficienti e dei successivi punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti interessati: la relazione in argomento era stata poi prodotta come allegato assieme ai verbali ed alla determina di aggiudicazione nel febbraio del 2024.

Simili censure sono state puntualmente sconfessate dal tribunale di merito[2] che, senza mancare, tra l’altro e preliminarmente, di evidenziare la tardività (su cui meglio infra) del gravame proposto, ha comunque statuito l’infondatezza e l’inammissibilità delle censure formulate. Alla sentenza, che ha quindi rigettato le domande proposte, articolando rilievi non innovativi, veniva proposto appello.

2. L’ acquiescenza ricavata dalla sottoscrizione dell’Accordo Quadro.  

La sentenza del Consiglio di Stato, a differenza di quanto accaduto in sede di merito, si confronta anzitutto con una eccezione sollevata dalla controinteressata, e relativa alla dimostrazione della “acquiescenza [in tesi] manifestata dalla ricorrente per effetto della sottoscrizione, in data 9 aprile 2024, dell’Accordo Quadro […] [che, la stessa,] essendosi collocata in seconda posizione nella graduatoria conclusiva della gara, si [era] aggiudicata […] per il 40% delle quantità/importo totali”, giusta Capitolato normativo.

Da tale eccezione, secondo l’incedere della controinteressata, deriverebbe la assenza di un reale interesse – che, lo si ricorda, è condizione indefettibile dell’azione giudiziaria in sede amministrativa – ad agire e, pertanto, conseguirebbe la inammissibilità del ricorso introduttivo.

Ora, al fine di meglio comprendere le ragioni che hanno condotto i giudici di Palazzo Spada a ritenere ammissibile il rilievo di parte in discorso può essere utile concentrare l’attenzione sull’istituto dell’Accordo Quadro e, più nello specifico, sulla disciplina che – nei tratti essenziali rimasta immutata[3] nel passaggio tra i due Codici – allo stato la normativa contempla.

L’istituto, disciplinato dall’art. 59 del D. lgs. 36/2023, prevede al primo comma che “le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all’oggetto dell’accordo quadro. […]” e, ancora, che “l’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale”, senza che “in ogni caso la stazione appaltante [possa] ricorrer[vi] […] in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.” A conclusione del comma, si prevede poi che “in particolare, e salvo quanto previsto dai commi 4, lettera b), e 5 ai fini dell’ottenimento di offerte migliorative, il ricorso all’accordo quadro non è ammissibile ove l’appalto consequenziale comporti modifiche sostanziali alla tipologia delle prestazioni previste nell’accordo”.

Il Correttivo, tra l’altro, è intervenuto al primo comma, prevedendo – condivisibilmente – che nei casi ivi previsti “la decisione a contrarre di cui all’articolo 17, comma 1, indica le esigenze di programmazione sulla base di una ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l’affidamento di lavori, servizi e forniture” e, per il caso peculiare di cui al  comma 4, lettera a), relativo alla stipula di un accordo con più operatori secondo le modalità normativamente previste a quella lettera, che “la decisione a contrarre indica altresì le percentuali [n.d.a. come, ad esempio, nel caso oggetto della presente analisi] di affidamento ai diversi operatori economici al fine di assicurare condizioni di effettiva remuneratività dei singoli contratti attuativi”.

Sempre l’art. 59, al comma successivo, afferma che “gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste dal[lo] [stesso] […] articolo, applicabili tra le stazioni appaltanti, individuate nell’indizione della procedura per la conclusione dell’accordo quadro, e gli operatori economici selezionati in esito alla stessa” e che “non possono in sede di appalto apportarsi modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro [stesso]”.

La lettura del secondo comma chiarisce un aspetto, nella prassi forse a volte adombrato, non irrilevante: l’Accordo Quadro figura come ‘il punto di arrivo’ della procedura selettiva volta ad individuarne il (o i) sottoscrittore(i) secondo le regole previste ai commi 3 e 4 dell’art. 59; ed è nella cornice di regole tracciate da tale Accordo che poi vengono aggiudicati diversi, ulteriori e singoli appalti che, per richiamare il dato letterale della norma di cui poc’anzi, sull’Accordo Quadro stesso sono “basati”.

Dal punto di vista civilistico l’Accordo stipulato tra le parti – Stazione Appaltante ed Operatori Economici – assume, a tutti gli effetti, i connotati di un contratto normativo volto a delimitare i confini entro cui le parti saranno poi chiamate a regolare le ulteriori pattuizioni successive mediante la stipula di cc.dd. “contratti attuativi”.

L’espressione è utilizzata anche dal Legislatore che, in considerazione dell’importanza pratica rivestita da tali aspetti, nel regolare la fase di attuazione dell’ Accordo Quadro a monte, avverte l’esigenza di specificare come “quando in fase di stipula dei contratti attuativi dell’accordo non sia possibile preservare l’equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), è fatta salva la facoltà dell’operatore economico o della stazione appaltante di non procedere alla stipula”. Si aggiunge, ancora, che “quando in fase di esecuzione dei singoli contratti attuativi dell’accordo non sia possibile preservare l’equilibrio contrattuale e non risulti possibile ripristinarlo mediante una rinegoziazione secondo oggettiva buona fede, è fatta salva la facoltà della stazione appaltante o dell’appaltatore di invocarne la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, fermo restando quanto previsto dall’articolo 122, comma 5, del codice”.

La natura civilistica di accordo normativo propria dell’Accordo Quadro di cui si è detto, come anticipato, consente di comprendere più agevolmente le conclusioni a cui è pervenuto nel caso di specie il giudice amministrativo nel trattare l’eccezione di acquiescenza già richiamata.

Come sottolinea il giudice “giova […] evidenziare, in punto di fatto, che la sottoscrizione dell’Accordo Quadro da parte della ricorrente è avvenuta in data 9 aprile 2024, ovvero prima della proposizione del ricorso originario (notificato alle controparti in data 18 aprile 2024)”.

In linea con la natura giuridica dell’Accordo “la sottoscrizione del contratto, [che] costitu[isce] tipica manifestazione della volontà negoziale del contraente, è per definizione libera” e non può certo “ritenersi coartata dalla adozione del presupposto provvedimento di aggiudicazione” che, invece, ha “la [sola] funzione di legittimare l’aggiudicataria ad instaurare la relazione contrattuale con la stazione appaltante”.

Se questo è, allora, “ne consegue che, sottoscrivendo il contratto – che prevedeva una ripartizione della fornitura, coerente con la posizione conseguita nella graduatoria conclusiva dalla aggiudicataria, non satisfattiva delle sue aspettative – la ricorrente ha inequivocabilmente accettato gli effetti del provvedimento di aggiudicazione successivamente impugnato, prestandovi di fatto integrale quanto consapevole acquiescenza.”

In altri termini ancora, mediante la libera manifestazione della propria autonomia negoziale, la ricorrente, decidendo di stipulare l’Accordo, pur se nei limiti del 40% aggiudicato, ha, per un verso, dato luogo a conseguenze di tipo squisitamente civilistiche (facilmente intuibili) e, per altro verso, dato luogo anche a conseguenze di matrice amministrativa non trascurabili, in linea con quell’insegnamento giurisprudenziale che, pure richiamato in sentenza, insegna che “l’acquiescenza al provvedimento amministrativo, in linea di principio, è ravvisabile in presenza di atti o comportamenti univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dello stesso, tali da dimostrare la chiara e inconfutabile sua volontà di accettarne gli effetti e l’operatività”[4].

Alla luce di ciò, allora, come chiosa lo stesso Consiglio di Stato, “non rileva in senso contrario evidenziare, come fa la ricorrente […], che essa, pur dopo la sottoscrizione dell’Accordo Quadro, [avrebbe] conserva[to] l’interesse all’esecuzione della fornitura nella maggiore percentuale del 60%”, poiché con la sottoscrizione dell’accordo, essa ricorrente ha invece dimostrato “di volere accettare gli effetti, per quanto fin da quel momento lesivi del [preteso] interesse [alla quota maggiore], dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione”.

Il ricorso introduttivo del giudizio doveva in sostanza, già per questa ragione, essere dichiarato inammissibile.

3. La tempestività delle censure (in rapporto alla Adunanza plenaria 2020, n.12 e al caso peculiare di specie).

La sentenza in commento, riconosciuta la inammissibilità del gravame per assenza di interesse a ricorrere, non si sottrae dal confronto argomentativo relativo alla pretesa (in)tempestività del gravame che pure era stato già oggetto di considerazione in sede di merito.

Più chiaramente, già in primo grado il T.A.R. era stato già chiamato a confrontarsi con tale censura e la aveva risolta nel senso che, effettivamente, dal momento che le doglianze promosse erano state “formulate sulla base dei soli verbali allegati alla determina di aggiudicazione”; in considerazione del fatto che detta documentazione era stata “messa a disposizione della ricorrente già a partire dal 20 febbraio 2024”, allora, certamente non avrebbe potuto dirsi tempestivo il deposito del ricorso successivo al canonico termine ridotto di 30 giorni valevole per le procedure d’appalto – ricorso depositato, per comodità di lettura, nella giornata del 18 aprile 2024.  

Sulla farsa riga di quanto sostenuto dal ‘collega’ di primae curae, come anticipato, anche il Consiglio di Stato non perde l’occasione per evidenziare la intempestività dell’impugnativa originaria e, anzi, contestualmente – per quanto qui interessa – si impegna a meglio chiarire il perimetro applicativo del ‘suo’ noto insegnamento in tema di ‘dilazione temporale’ dei termini a ricorrere nel caso di parziale produzione documentale in materia di appalti – per cui si rimanda ad Adunanza Plenaria n. 12 del 2020.

Il ricorrente, infatti, aveva insistito in entrambi i gradi di giudizio, sostenendo la piena legittimità della propria iniziativa processuale, giustificandola, ai fini e per l’impostazione della propria difesa, con l’impellente esigenza di disporre di ulteriore documentazione tecnica rispetto a quella messa a disposizione nel 20 febbraio 2024. La stessa documentazione, messa a disposizione solo successivamente – il giorno 19 marzo 2024 – darebbe ragione, secondo la tesi sposata, del deposito oltre il termine di 30 giorni.

In quest’ottica, e sempre secondo il ricorrente, la necessità di attendere la produzione di ulteriore documentazione rispetto a quella ostesa in sede di pubblicazione dell’aggiudicazione, sarebbe resa evidente dacché “la verifica della ragionevolezza e/o irragionevolezza delle valutazioni compiute dalla Commissione, per essere effettiva e non meramente presuntiva, [avrebbe] reso imprescindibile conoscere la documentazione tecnica dell’aggiudicataria” onde evitare “ragionando diversamente, che [la stessa ricorrente si mettesse nella condizione di proporre un ricorso “al buio”, nel solco di una prassi che l’intervento nomofilattico della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 2 aprile 2020, n. 10, ha [invece] inteso contrastare”.

La apparente persuasiva difesa della parte, tuttavia, si scontra colla netta presa di posizione del giudicante d’appello che, facendo eco a quanto sostenuto dal T.A.R. prima di lui, muovendo da una attenta ed accorta analisi fattuale delle osservazioni critiche promosse nel ricorso principale, evidenzia, in effetti, che “la ricorrente non ha affatto attinto – né quindi, di riflesso, ha avuto concretamente bisogno di attingere – [ad altra] documentazione tecnica [che fosse] esterna al […] verbale […] [già prodotto in data 20 febbraio 2024] al fine di ricevere conferma degli ipotetici vizi già da essa [documentazione] ricavabili dall’esame del provvedimento di aggiudicazione e dei relativi allegati”.

Ne viene, in sostanza, la assoluta pretestuosità del tentativo di giustificare la tempestività del gravame facendo richiamo alla necessità di visionare quella ulteriore documentazione che, a dire il vero, si pone(va) invece in termini di assoluta irrilevanza rispetto all’oggetto della controversia.

In linea con queste riflessioni, dunque, e come anticipato, si coglie l’occasione per puntellare quell’insegnamento giurisprudenziale dell’ Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, a mente del quale “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Preliminarmente si chiarisce che al fine di legittimare la ‘dilazione del termine’ per proporre il ricorso, i documenti oggetto della richiesta di accesso devono essere indispensabili per la rilevazione dei vizi dedotti col ricorso stesso: pertanto, posto ciò, da un lato, dovranno intendersi come ricorsi “al buio” esclusivamente quelli proposti “senza conoscere le ragioni della eventuale illegittimità del provvedimento impugnato” mentre, dall’altro lato, “non [saranno qualificabili come ricorsi ‘al buio’] quell[i] che, pur suscettibil[i] di essere propost[i] già sulla scorta di una adeguata conoscenza degli atti rilevanti, non derivi[no] da una completa ostensione documentale e sia[no] quindi suscettibil[i] di integrazione ai fini meramente specificativi delle doglianze formulate e/o della loro corroborazione probatoria”.

Del resto, e sempre secondo il giudice, “ove si accedesse ad una diversa impostazione, la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso sarebbe rimessa alle variabili quanto opinabili valutazioni del ricorrente, dipendendo dal punto di vista del singolo operatore l’apprezzamento della convenienza della proposizione del ricorso in relazione al grado di pregnanza probatoria dei documenti disponibili”.

Non scalfiscono le conclusioni riportate i rilievi – pure mossi dalla ricorrente – intesi a valorizzare le disposizioni del Codice[5] che, allo stato, consentono una disclosure ‘totale’ tra i candidati graduati nelle prime posizioni e che, pertanto, potrebbero lasciar deporre nel senso che lo stesso Legislatore richieda la totale conoscenza di ogni aspetto dell’offerta, al fine di giustificare eventuali pretese azionabili.

Difatti, ed in chiusura, come si legge condivisibilmente in sentenza, “non può attribuirsi rilievo decisivo alle disposizioni invocate dalla appellante, estrapolate dal D.lgs, n. 36/2023, essendo le stesse, [solo] funzionali ad arricchire il bagaglio conoscitivo dei candidati attraverso strumenti di accesso di carattere semplificato ed automatico, senza incidere sul tema della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso, ancorata come si è detto alla acquisizione di documenti atti a far percepire al concorrente, con ragionevole grado di verosimiglianza e sostenibilità probatoria, i vizi inficianti le attività della stazione appaltante”.

4. Brevi considerazioni conclusive.

Dalla analisi condotta possono ricavarsi almeno due aspetti operativi meritevoli di sottolineatura.

Anzitutto, emerge con chiarezza che è quantomai necessario orientarsi, dal lato degli operatori economici, con la massima attenzione e la più avveduta prudenza nelle scelte negoziali successive alla fase pubblicistica.

Nel caso in esame, come visto, la sottoscrizione del contratto quadro ha consentito al giudice di valutare un simile comportamento come acquiescenza agli effetti dell’atto amministrativo, v’è, tuttavia, che non è affatto difficile immaginare altre ed ulteriori situazioni ove il comportamento ‘contrattuale’ della parte assuma carattere dirimente: si pensi, a titolo esemplificativo, al caso opposto di un operatore reticente rispetto alla firma (per qualsivoglia ragione) del contratto aggiudicato e alla conseguente responsabilità di natura pre-contrattuale cui lo stesso possa incappare.

Dal lato delle stazioni appaltanti, di contro, emerge senza ombra di dubbio la necessità di orientare la propria azione amministrativa a buone prassi, capaci di evitare ‘antipatiche’ lungaggini: tra queste prassi rientra certamente l’impegno a consentire una conoscenza degli atti cui fondano (tutte) le ragioni che giustifichino le scelte operate durante la procedura di gara, di modo da evitare – come correttamente è stato rilevato nel caso qui d’interesse – che pretestuose censure possano giustificare il tentativo di rimediare ad inadempienze (processuali) degli attori economici interessati.

Le opinioni espresse nel presente lavoro sono strettamente personali e non impegnano in alcun modo l’Istituzione di appartenenza.

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[1] Cons. St., sez. III, 17 marzo 2025, n. 2185.

[2] T.A.R. Toscana,  17 luglio 2024, n. 17.

[3] Si veda per il vecchio Codice l’art. 54 del D. Lgs. 50/2016.

[4] Cons. St., Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3853.

[5] Il riferimento è agli artt. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023.