Questo articolo è valutato
( vote)- Le questioni giuridiche
Le questioni giuridiche esaminate da parte dei giudici dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 depositata il giorno 15 luglio 2025 presentano un rilevante interesse che non potrà che riflettersi sul contenuto della decisione. Come vedremo in seguito, la decisione dei magistrati amministrativi individua tre diversi principi di diritto ricavati dalla legislazione vigente e che trovano ulteriore conforto anche da più generali esigenze di equità presenti nelle fattispecie portate al loro esame.
Ad essere oggetto del giudizio dell’Adunanza Plenaria sono in particolare le seguenti questioni:
1) Delimitazione temporale degli effetti della dichiarazione d’inefficacia del contratto concluso a seguito di una procedura di gara invalidata per violazioni alla normativa sugli appalti pubblici;
2) Individuazione delle prestazioni da eseguirsi da parte del terzo subentrante nel caso di parziale esecuzione del contratto;
3) Titolarità di un diritto al risarcimento del danno da parte del terzo subentrante.
- La vicenda processuale
Il procedimento che ha portato all’emissione della sentenza qui in commento, presenta aspetti di una certa complessità tanto da portare all’emissione di tre sentenze diverse (una del TAR, due del Consiglio di Stato) da parte dei giudici amministrativi.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 depositata il giorno 15 luglio 2025 (quella in commento) presenta la natura giuridica di una sentenza di ottemperanza. Il ricorso alla giurisdizione di ottemperanza si rendeva necessario nel caso concreto, come vedremo meglio in seguito, a ragione delle omissioni e delle negligenze compiute dalla stazione appaltante che aveva dato corso ad una esecuzione inesatta e parziale di una precedente sentenza del Consiglio di Stato.
L’analisi della vicenda concreta non potrà che iniziare con un accenno all’azione dell’amministrazione, con un particolare accento sui provvedimenti emessi da questa ultima destinati a divenire l’oggetto della procedura giudiziaria.
L’azione dell’amministrazione rappresentata nel caso concreto dalla Azienda Regionale per l’innovazione e gli acquisti (A.R.I.A.) operante nel territorio della Regione Lombardia, che in seguito avrebbe assunto la funzione di stazione appaltante nel corso dello svolgimento della procedura di selezione pubblica, partiva dalla constatazione della necessità di provvedere gli enti sanitari operanti nel territorio di una serie specifica di materiali, indispensabili per la efficace gestione dei servizi pubblici. L’Azienda Regionale per l’innovazione e gli acquisti in qualità di stazione appaltante, pertanto, ed al fine di sopperire all’esigenza di cui sopra, dava corso ad una apposita procedura di gara. Il provvedimento che ne regolamentava l‘esecuzione e lo sviluppo presentava la natura giuridica della Determinazione Dirigenziale. Tramite tale provvedimento la stazione appaltante indiceva una procedura aperta suddivisa in lotti, diretta all’individuazione di un operatore economico con il quale stipulare una convenzione in attuazione dell’art. 26 comma 1 della legge 23 dicembre 1999, n. 4488 e1 comma 4 lett. a) della legge Regione Lombardia 28 dicembre 2007, n. 3333 avente ad oggetto la fornitura di tutti i materiali necessari per la gestione dei servizi sanitari.
Il disciplinare di gara conteneva le seguenti disposizioni (si tratta di norme che, come vedremo, incideranno sul futuro sviluppo della vicenda processuale, così da rendersi necessario qualche breve cenno sul loro contenuto):
1) Obbligo per la convenzione di stabilire per ciascun lotto, l’importo massimo contrattuale che sarebbe stato pari al prezzo complessivo offerto dall’aggiudicatario,
2) i singoli contratti attuativi della convenzione, sarebbero stati dalla stessa regolamentati e sarebbero stati attivati da ciascuno degli enti beneficianti, attraverso “ordinativi di fornitura”.
3) i contratti attuativi della convenzione avrebbero avuto una durata pari a sessanta giorni.
La gara cui partecipavano diversi operatori economici esauriva il proprio corso in relazione ad uno dei lotti che ne costituivano l’oggetto. La stazione appaltante assegnava il predetto lotto ad uno degli operatori economici che aveva partecipato alla gara e che a seguito di una valutazione della sua situazione giuridica e professionale risultava in possesso di tutti i requisiti necessari previsti nel disciplinare di gara. L’esito della gara, tuttavia non veniva condiviso da altro operatore economico che si era visto attribuire il secondo posto nella graduatoria di merito redatta dalla stazione appaltante e che, come vedremo ritenendosi leso nei propri diritti, ed al fine di ottenerne la tutela, dava corso ad una procedura giudiziaria vera e propria che vedeva la realizzazione di due fasi di merito e di una di ottemperanza compiutesi innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ed al Consiglio di Stato. La società (questa era la forma giuridica dell’operatore economico) classificatasi al secondo posto presentava anzitutto ricorso al giudice amministrativo di primo grado, da individuarsi nel caso concreto nel Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. La domanda rappresentata dalla società ricorrente si sostanziava essenzialmente nella richiesta di annullamento del provvedimento di assegnazione che ad avviso della ricorrente si rendeva necessario data la presenza nell’atto di attribuzione della futura qualità di parte della Convenzione deputata alla regolamentazione del servizio di fornitura di materiali sanitari che costituiva l’oggetto della procedura di gara, di vizi ed imperfezioni che ne escludevano la validità. La tesi difensiva, tuttavia, non veniva condivisa da parte dei giudici amministrativi di primo grado che rigettavano la richiesta della società ricorrente.
Questa ultima dava ulteriore corso al procedimento attivando la seconda fase del giudizio amministrativo attraverso un appello innanzi al Consiglio di Stato. L’atto di appello conteneva tre diversi motivi e tre diverse richieste ciascuna funzionale ad una esigenza specifica della parte soccombente in primo grado. La domanda in particolare basava le ragioni di riforma della sentenza sulla presenza di numerose violazioni di legge presenti nel contenuto del provvedimento di assegnazione, si trattava, rappresentava la società appellante al contrario di quanto ritenuto da parte dei giudici amministrativi di primo grado di imperfezioni e vizi che inficiavano irrimediabilmente la validità. Alla richiesta di annullamento si accompagnavano due ulteriori domande. La società ricorrente richiedeva infatti il subentro nel rapporto contrattuale nonché la corresponsione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno patito a seguito della illegittima mancata assegnazione dell’incarico oggetto della procedura di gara.
I giudici del Consiglio di Stato assumevano una posizione diversa da quella manifestata da parte dei magistrati amministrativi di primo grado. Il Consiglio di Stato riteneva, in linea di massima, fondata la posizione assunta dalla società ricorrente. La sentenza emessa a seguito, infatti, accoglie sia la richiesta di dichiarazione d’inefficacia del contratto che quella del subentro da parte della società appellante. Si legge, infatti, nella motivazione della sentenza: “il contratto è inefficace decorso il termine di cinquanta giorni dalla data di pubblicazione della sentenza” precisando inoltre le modalità d’ingresso nel rapporto contrattuale da parte della società appellante con la seguente locuzione: “il subentro nel rapporto contrattuale previo il riscontro della presenza in capo all’appaltante di tutti i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.” Sorte diversa toccava invece alla domanda di risarcimento che i giudici del Consiglio di Stato ritenevano infondata. La questione all’apparenza esauritasi attraverso l’emissione della sentenza del Consiglio di Stato era ben lungi dal trovare la parola fine. La stazione appaltante infatti sia pure in presenza di espresse statuizioni dei giudici del Consiglio di Stato di carattere ben diverso disponeva una illegittima riduzione unilaterale degli importi da corrispondersi all’operatore economico, limitando inoltre la durata dei contratti attuativi ad un periodo inferiore a quello di 60 giorni previsti dal disciplinare di gara. La condotta globalmente inadempiente della stazione appaltante induceva pertanto la società, che si era vista negare l’assegnazione dell’incarico a dare corso ad una ulteriore fase della procedura al fine di ottenere la corretta esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato. Veniva presentato ricorso al Consiglio di Stato questa volta in veste di giudice dell’ottemperanza. Le richieste della società ricorrente non riguardavano solo l’integrale esecuzione delle prescrizioni contenute nella sentenza che aveva accolto due delle domande proposte dalla società ricorrente estendendosi altresì alla domanda di nomina di un commissario ad acta ed alla corresponsione della somma dovuta per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza in attuazione di quanto previsto dall’art. 114 comma 4 lett. e) del d.lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo). Dopo avere compiuto il proprio corso il procedimento veniva deciso con la sentenza qui in commento.
- Cenni sull’inefficacia del contratto
Prima di passare all’esame della motivazione della recente sentenza emessa dall’Adunanza Plenaria effettuiamo alcune osservazioni sulla normativa che oggi disciplina l’esecuzione della procedura di selezione pubblica degli operatori economici.
La formazione di un consistente corpus normativo in materia di appalti pubblici ha origine dal progressivo formarsi della consapevolezza da parte della classe politica prima ed in seguito del legislatore dell’importanza delle prestazioni degli operatori economici esterni all’apparato organizzativo della pubblica amministrazione per il corretto ed efficace funzionamento della macchina pubblica. L’efficace gestione dei servizi pubblici necessita, infatti, di risorse di cui l’amministrazione in molti casi non dispone ipotesi che rende indispensabile il ricorso ad operatori esterni che si trovino in possesso delle risorse necessarie e delle competenze occorrenti nella situazione concreta. L’utilizzo di risorse esterne assume, pertanto, una primaria importanza per l’organizzazione pubblica postulando una scelta corretta ed imparziale dell’operatore economico deputato a fornire all’organizzazione pubblica le prestazioni di cui essa necessita. Pertanto, nel corso del tempo si è assistito all’emissione ed all’entrata in vigore di numerose disposizioni dirette a disciplinare le modalità di scelta dell’operatore economico, che potrà entrare in rapporti con le pubbliche amministrazioni solo a seguito del superamento di una procedura apposita che porti alla verifica ed all’accertamento della presenza dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara.
Ove si proceda ad un esame sia pure sommario del contenuto delle norme che l’ordinamento dedica alle procedure di gara pubblica emergeranno due dati. Il primo ha riguardo al loro numero che si presenta come piuttosto elevato e consistente, il secondo invece inerente alla loro collocazione che si manifesta come molto eterogenea dato il loro posizionamento in testi legislativi molto diversi. Le norme dedicate allo svolgimento delle procedure di gara pubblica si collocano infatti a diversi livelli europeo, nazionale, regionale, ma per economia d’analisi ed in ragione dell’argomento dell’elaborato limiteremo la nostra attenzione a due sole fonti normative, che, come in seguito, vedremo, hanno costituito la base del ragionamento seguito dai giudici dell’Adunanza Plenaria.
Si allude in particolare al decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022 n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici). ed al d.lgs. 2 luglio 2010 n.104 (Codice del processo amministrativo in attuazione all’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo). Il primo dei due testi legislativi espressamente dedicato alle procedure di gara pubbliche disciplina forme, modalità e termini dei sistemi di selezione pubblica degli operatori economici. Si tratta di un insieme di norme la cui funzione essenziale può essere individuata nel loro ruolo di strumento diretto a garantire la corretta esecuzione delle procedure di contrattazione pubblica in modo tale che il loro svolgimento consenta una scelta imparziale dell’operatore economico cui affidare l’incarico, basata sull’effettiva presenza in capo a questo ultimo di tutti i requisiti che si rendono necessari nella situazione concreta, senza alcuna considerazione di fattori di altro tipo. Dalla primaria importanza svolta nel sistema normativo delle procedure di contrattazione pubblica discende il carattere obbligatorio delle norme che ne costituiscono la struttura. Si tratta di norme inderogabili, da parte di coloro che con esse si confrontino e che per tale natura richiedono la presenza di sanzioni e misure dirette ad impedire od eliminare gli effetti di una loro violazione. L’effettiva osservanza di tali disposizioni viene assicurata nel sistema normativo dalle norme contenute nel d.lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) ed in particolare dagli articoli 122 e 124. Si tratta di due disposizioni che, sulla base del principio base del diritto amministrativo, che vuole che un provvedimento amministrativo emesso in violazione di norme cogenti debba ritenersi invalido, ne regolamentano l’applicazione anche ai provvedimenti emessi nel corso delle procedure di gara pubblica. Accanto al potere del giudice di invalidare gli atti della procedura di gara, l’art 122 del d.lgs. 104/ 2010 prevede anche la facoltà di questo ultimo di dichiarare inefficace il contratto stipulato a seguito della precedente selezione. E sono proprio le modalità di esercizio del potere di dichiarare l’inefficacia del contratto ad essere oggetto di esame da parte dei giudici del Consiglio di Stato, nella sentenza qui in commento.
- Gli ambiti temporali della dichiarazione d’inefficacia del contratto e le modalità di subentro del terzo nel rapporto contrattuale
La normativa che regolamenta lo svolgimento delle procedure di gara pubblica presenta come abbiamo visto i caratteri della inderogabilità e della obbligatorietà. Si tratta di prescrizioni la cui inosservanza determina in prima battuta l’invalidità della procedura di gara alla quale, ed in seguito ad una decisione del giudice, può conseguire una dichiarazione d’inefficacia del negozio giuridico contratto concluso al suo esito. Sarebbe infatti del tutto illogico ed irrazionale privare di validità una procedura di gara conservando al contempo l’efficacia del contratto che ne costituisce il prodotto.
Nella motivazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria vengono esaminati due aspetti giuridici della dichiarazione d’inefficacia. Ad essere oggetto di esame da parte dei giudici dell’Adunanza Plenaria è anzitutto la questione dell’esatta delimitazione temporale della dichiarazione d’inefficacia alla quale se ne accompagna una seconda di natura diversa, riguardante invece l’individuazione del contenuto del diritto spettante al soggetto che abbia ottenuto il subentro nel contratto.
La prima delle due questioni non presenta una complessità rilevante data la indiscutibile presenza, nell’ordinamento di una norma che pone uno specifico criterio per la sua risoluzione. La soluzione potrà essere facilmente ricavata da una disposizione contenuta nel d.lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo). Si allude all’articolo 122 che dispone quanto segue: “fuori dai casi previsti dall’ art. 121 comma 1 e 123 comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva, stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza tenendo conto in particolare degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto nei casi in cui il vizio non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”
La norma risolve in modo chiaro ed inequivoco, la questione della modalità di determinazione della delimitazione temporale degli effetti della dichiarazione d’inefficacia del contratto. La soluzione individuata dal legislatore presenta in un certo senso una via di mezzo tra un sistema basato sulla determinazione normativa di un termine fisso ed un sistema invece di carattere diverso fondato a differenza del primo sul principio della determinazione giudiziale. L’art. 122 d.lgs. 104/2010, infatti, come si evidenzia da un esame del suo contenuto, lascia al giudice la facoltà di individuare il momento in cui il contratto concluso a seguito di una procedura di gara annullata cessi la propria operatività. La facoltà del giudice di provvedere alla determinazione degli aspetti temporali della perdita di efficacia del contratto è ancorata tuttavia a criteri ben precisi. Siamo in presenza di una scelta che non potrà essere del tutto libera e che non sarà affidata alla sola discrezione del giudice che valuta il caso concreto in quanto per espressa previsione normativa dovrà essere guidata dai criteri individuati dal d.lgs. 104/2010. Il principio posto da parte dei giudici del Consiglio di Stato suona nel seguente modo: “la decorrenza degli effetti della dichiarazione d’inefficacia sarà di competenza del giudice che dovrà tuttavia considerare i criteri previsti dalla normativa”. La seconda questione esaminata nella motivazione della recente sentenza del Consiglio di Stato riguarda un diverso aspetto giuridico della dichiarazione d’inefficacia. Tale dichiarazione, ai sensi dell’art. 122, costituisce un presupposto indefettibile del risarcimento in forma specifica che si realizza attraverso il subentro nel rapporto contrattuale dell’operatore illegittimamente escluso. Il diritto al subentro, tuttavia in assenza di una espressa indicazione normativa circa il suo contenuto concreto presenta una problematica specifica che si sostanzia nella necessità di determinarne l’effettivo contenuto e la concreta ampiezza. Il problema non si pone nell’ipotesi in cui l’esecuzione del contratto non abbia ancora avuto inizio, in questo caso infatti all’operatore economico che abbia ottenuto il diritto al subentro, spetterà il diritto ad eseguire tutte le prestazioni previste nel negozio giuridico dichiarato inefficace a seguito dell’annullamento della procedura di gara.
La questione si pone invece nel caso in cui il contratto abbia avuto una parziale esecuzione e consegue alla necessità di determinare se in tale caso al soggetto, che abbia ottenuto il subentro, competa il diritto all’esecuzione di tutte le prestazioni previste nel negozio giuridico dichiarato inefficace ovvero solo di quelle rimaste ineseguite. La normativa non contiene una precisa descrizione del contenuto del subentro lasciando pertanto all’interprete che si occupa dell’applicazione della norma nel caso concreto l’onere di precisarne i limiti.
Sul punto, comunque, si confrontano due tesi: l’una di carattere più restrittivo, che ritiene di competenza del terzo le sole prestazioni rimaste ineseguite, al quale se ne accompagna un secondo di carattere del tutto antitetico che valorizza la posizione del subentrante consentendogli l’esecuzione di tutte le prestazioni previste da contratto indipendentemente dal fatto che parte di esse siano già siano state eseguite. Sulla questione i giudici dell’Adunanza Plenaria individuano un preciso principio di diritto che distingue le fattispecie in base alla natura ed alla durata del contratto. Affermano i giudici del Consiglio di Stato come in assenza di un preciso criterio legislativo sarà compito del giudice la determinazione del contenuto del diritto del terzo. Sarà il giudice ad individuare se il diritto del subentrante debba ritenersi o meno limitato alle sole prestazioni ineseguite.
Nel caso, tuttavia, in cui il subentro riguardi un contratto a prestazioni periodiche o continuate il giudice potrà disporre che il terzo subentrante divenga parte di un rapporto contrattuale che presenta la medesima durata di quello originario conseguendo pertanto il diritto a conseguire il diritto ad eseguire tutte le prestazioni in esso previste e ad ottenerne i relativi benefici economici.
- Il risarcimento del terzo che abbia ottenuto il diritto al subentro nel contratto
Come abbiamo visto la domanda della società ricorrente non si limitava alla richiesta di una dichiarazione d’inefficacia del contratto, concluso a seguito della procedura di gara annullata ed al subentro nel contratto estendendosi anche ad un altro aspetto giuridico. La società che aveva dato corso all’azione giudiziaria richiedeva infatti la corresponsione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno. Orbene, a differenza delle prime due la richiesta risarcitoria non trovava accoglimento da parte dei giudici del Consiglio di Stato che decidono la questione sulla base dell’unica soluzione consentita dalla normativa vigente. La questione giuridica si pone in sintesi nei seguenti termini: “al contraente che abbia ottenuto il diritto a subentrare nel contratto compete anche un diritto al risarcimento oppure tra le due forme di tutela esiste un rapporto d’incompatibilità che consente l’applicazione di una sola delle due garanzie previste dalla normativa per il terzo illegittimamente escluso dall’aggiudicazione?”. La soluzione non potrà che essere ricercata nel contenuto delle disposizioni vigenti. Il primo dato ad emergere è la mancanza di un divieto espresso circa la corresponsione di una somma di denaro al soggetto che abbia ottenuto il subentro nel contratto dichiarato inefficace. Tuttavia, ad una soluzione negativa della questione non può che giungersi a seguito di un esame del contenuto dei commi 1 e 2 dell’art. 124 d.lgs. 104/2010 che testualmente dispongono quanto segue: “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionata alla dichiarazione d’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 e 122. Se non dichiara l’inefficacia del contratto il giudice dispone il risarcimento del danno provato e subito. “Dalla lettura delle disposizioni emergono due principi. Il primo che condiziona ad una dichiarazione d’inefficacia del contratto la possibilità per il soggetto in possesso di tutti i requisiti previsti dalla normativa di stipulare un nuovo contratto.
Il secondo invece che vuole che nell’ipotesi in cui il contratto sia stato dichiarato inefficace non sia più possibile e la corresponsione di una somma a titolo di risarcimento del danno.
Dalla lettura combinata dei due principi di cui sopra è possibile enucleare una regola di carattere più generale che presenta il seguente contenuto: il subentro nel contratto necessita di una dichiarazione di inefficacia che esclude per espressa previsione normativa contenuta nel comma 2 dell’art. 124 d.lgs. 104/2010 il diritto al risarcimento del danno al soggetto che abbia ottenuto il diritto al subentro.
Questo articolo è valutato
( vote)Questo articolo è stato scritto da...
