Le concessioni nel codice dei contratti tra progettazione, affidamento ed esecuzione

Premesse

Le concessioni – nell’ambito del partenariato pubblico privato – trovano compiuta disciplina nel codice nel libro IV, parte II dedicata, appunto, ai contratti di concessione.

Risulta di sicuro interesse analizzare alcuni aspetti pratico/operativi che riguardano le concessioni alla luce sia delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 209/2024 (ad esempio in tema di qualificazione degli enti concedenti) e alla luce di importanti novità chiarite dalla giurisprudenza amministrativa in tema di procedure di affidamento (con importanti semplificazioni) per concludere con la trattazione delle tematiche in tema di incentivi per funzioni tecniche che l’art. 45 del codice oggi riconosce in generale per gli affidamenti (e quindi anche per le concessioni)  ed in particolare in relazione alle modalità di calcolo del compenso in parola.

1. La qualificazione

L’aspetto propedeutico che deve essere esaminato attiene alla questione qualificazione. Qualificazione che, semplificando, deve essere configurata come una sorta di standard qualitativo che consente alla stazione appaltante (nel caso degli appalti) o, come nel caso di specie, agli enti concedenti la possibilità di espletare o alcune fasi o l’intero ciclo di assegnazione del contratto.

In assenza di detto “standard” qualitativo (appunto la qualificazione) la stazione appaltante, per gli appalti, o l’ente concedente (nel caso delle concessioni) deve affidarsi a soggetti qualificati.

Nel caso delle concessioni la questione risulta anche più complessa e rigida visto che il legislatore non ha introdotto la qualificazione disgiunta come accade negli appalti ma una sorta di qualificazione unica relativa a tutte le fasi dell’assegnazione del “contratto” di concessione.

In questo senso, il comma 18 dell’art. 62 – come modificato dal decreto legislativo 209, articolo 25, comma 1, lett. n) -, ha chiarito che “la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c)”. 

L’ente concedente privo di  qualificazione non può né progettare, né affidare e neppure eseguire direttamente il “contratto”.

L’articolo 63, comma 2 lett. b) e c) rispettivamente spiegano che “La qualificazione per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione si articola in tre fasce di importo:

(…)

b) qualificazione intermedia o di secondo livello, per servizi e forniture fino a 5 milioni di euro e per lavori fino alla soglia di cui all’articolo 14;

c) qualificazione avanzata o di terzo livello, senza limiti di importo”. 

Come si può notare residua un importo per cui, sempre il decreto legislativo 209/2024 non esige una qualificazione rafforzata.

Per effetto di quanto, l’ente concedente che non abbia qualificazione non può – si ripete nel caso delle concessioni – né progettare, né affidare e neppure eseguire direttamente il “contratto”.

Si può notare che le fasi richiamate sono solamente tre, non viene citata la fase della programmazione.

Ciò sta a significare (e questo vale in generale anche per gli appalti) che la fase della programmazione non è incisa dalla dinamica della qualificazione. Pertanto, nei programmi triennali lavori o di beni e servizi, la concessione di importo pari o superiore a 140 mila euro (concessione di servizi) o pari o superiore ai 150 mila euro per lavori dovrà essere oggetto di previsione nei programmi in parola.

• Qualificazione disgiunta e qualificazione non disgiunta

Si è appena evidenziato che, per effetto della disposizione richiamata (art. 62 comma 18 del codice), per il partenariato non esiste una qualificazione disgiunta per fasi ma un’unica qualificazione rafforzata richiesta per le concessioni di importo superiore ai 140 mila euro e, per le concessioni di lavori, per importi superiori ai 500 mila euro che riguarda le tre fasi sopra richiamate (progettazione, affidamento ed esecuzione). 

Per gli appalti, ex comma 7 dell’art. 62 è possibile avere la qualificazione disgiunta ovvero per la sola fase della progettazione e affidamento e per la sola esecuzione (oppure, evidentemente, una qualificazione per tutte e tre le fasi). 

Per gli appalti, pertanto, vi possono essere casi in cui la stazione appaltante possa oltre che programmare (sempre consentito) anche progettare ed affidare il contratto d’appalto ma non possa eseguire lo stesso (o viceversa avere una qualificazione per la sola esecuzione ma non per le prime due fasi).

Per le fasi per cui non si ha qualificazione, la stazione appaltante deve avvalersi di una stazione appaltante qualificata.  

Per gli appalti, ex comma 7 dell’art. 62 è possibile avere la qualificazione disgiunta ovvero per la sola fase della progettazione e affidamento e per la sola esecuzione (oppure, evidentemente, una qualificazione per tutte e tre le fasi). 

Stante il più rigoroso sistema di qualificazione per il partenariato (e quindi per la fattispecie principe costituita dalla concessione) il legislatore del correttivo (decreto legislativo 209/2024) ha introdotto una minima (ma di rilievo) semplificazione nell’allegato II.4.  

• Le “micro” concessioni

L’art. 88 del decreto legislativo 209/2024 – in particolare il comma 1 lettere a) e c) -, introduce, come anticipato, una modifica di rilievo in tema di qualificazione degli enti concedenti riducendo il rigore del regime “rafforzato”.

L’esigenza di stemperare il rigore si è praticamente imposta per la necessità di assicurare, ai piccoli enti, la gestione diretta e semplificata di concessioni di micro importo e di intensità non rilevantissima (si pensi alla concessione per i distributori automatici).

In questo senso, l’allegato II.4 (rubricato “Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”) prevede, rispettivamente al comma 5 dell’articolo 3 ed al comma 5 dell’articolo 5 importanti precisazioni.

In relazione all’art. 3, comma 5, in tema di concessione di lavori si spiega, ora, che “ai fini della progettazione, (…), dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di importo a base di gara pari o superiore a 500 mila euro, gli enti concedenti devono possedere almeno una qualificazione di livello L2 e garantire la presenza di almeno un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi”.

In modo, si potrebbe dire, simmetrico, il comma 5 dell’articolo 5 (in tema di concessioni di servizi) precisa che “Ai fini della progettazione e dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di importo a base di gara pari o superiore a 140 mila euro, gli enti concedenti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi”.

L’allegato II.4 (rubricato “Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”) prevede, rispettivamente al comma 5 dell’articolo 3 ed al comma 5 dell’articolo 5 importanti precisazioni in tema di qualificazione degli enti concedenti.

In sostanza, semplificando, il legislatore per consentire la gestione di “micro” concessioni ha introdotto una fascia (di importo) per cui l’ente può progettare, affidare ed eseguire il contratto senza necessità di una qualificazione rafforzata a condizione che nel proprio organico abbia un soggetto – con esperienza triennale – nella gestione dei PEF e dei rischi.

Da notare che l’ANAC, sul tema, ha affermato che l’incarico in parola può anche essere esternalizzato (e quindi come appalto di servizi) e assegnato per tutta la durata della concessione. 

Per i “micro” importi predetti, quindi, non solo l’ente concedente può programmare (come già accade a prescindere dalla qualificazione) ma anche progettare,  affidare ed eseguire il contratto che il proprio responsabile di servizio può stipulare.

Quest’ultima sottolineatura, non può sfuggire, risulta di estrema rilevanza visto che per importi superiori a quelli richiamati il responsabile del servizio dell’ente concedente non può stipulare il contratto.

In questo senso, l’art. 174 comma 5 prescrive che  “I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63”.

A tal riguardo, l’importante distinguo circa la possibilità della stipula del contratto viene confermato dall’ANAC con il parere n. 50/2024.

Nel parere in parola si spiega che in relazione all’appalto, il correlato contratto (anche se l’appalto è stato affidato da stazione appaltante qualificata) deve essere stipulato dal responsabile del servizio della stazione appaltante non qualificata.

Diversa, esatto opposto, è la situazione delle concessioni: per importi superiori a quelli sopra descritti il responsabile del servizio dell’ente concedente senza qualificazione (o dirigente) non può stipulare il contratto.

Il contratto deve essere stipulato dal responsabile/dirigente dell’ente concedente che si è occupato dell’affidamento che si dovrà occupare anche dell’esecuzione della concessione (e quindi nel proprio ente dovrà avere un esperto PEF e rischi come detto sopra).  

La sottolineatura ha grandi implicazioni pratiche, quindi, anche in relazione al rogito collegato al contratto ed aspetti correlati.

Pertanto, l’ente concedente qualificato si deve occupare direttamente anche dell’esecuzione del contratto di concessione visto che non può “delegarla” al personale dell’ente concedente (in questo modo si violerebbe/aggirerebbe il dato normativo).

L’ANAC  (con il parere n. 50/2024) spiega,  in relazione all’appalto, che il  contratto (anche se l’appalto è stato affidato da stazione appaltante qualificata) deve essere stipulato dal responsabile del servizio della stazione appaltante non qualificata.

L’esecuzione della concessione, quindi, deve avvenire o con personale dell’ente concedente qualificato oppure assegnando incarichi esterni (nella forma dell’appalto di servizio) e quindi individuando specifico direttore dell’esecuzione.

È bene ricordare, a tal riguardo, che il Parere del  MIT n. 3044/2025 ha chiarito – proprio per evitare facili aggiramenti delle disposizioni in tema di qualificazione -, che i ruoli di DEC e responsabili di fase dell’esecuzione non possono essere assimilati (ciò che, in certi casi, è accaduto in tema di esecuzione delle concessioni in grave violazione delle disposizioni codicistiche) se non nell’unico caso in cui il RUP possa anche occuparsi dell’esecuzione dei contratti (come residualmente consentito dall’articolo 32 dell’allegato II.14).

Non solo, il responsabile di fase è un mero responsabile di procedimento dell’ente concedente privo di qualificazione mentre il DEC è un soggetto che, occupandosi di esecuzione, deve necessariamente risultare nell’organico dell’ente concedente qualificato o individuato, come detto, attraverso incarico esterno.

Per intendersi, sotto il profilo pratico/operativo, il responsabile di servizio/dirigente dell’ente concedente qualificato che si sia occupato dell’affidamento (e prima ancora della progettazione) non può pensare di poter eseguire il contratto di concessione nominando un DEC o un responsabile di fase dell’ente concedente non qualificato.

Questo ente non ha prerogative in tema di esecuzione e la stessa non può essere direttamente imputabile (a pena di violazione delle norme codicistiche).  

• L’affidamento delle concessioni nel sottosoglia comunitario

Importanti interventi, giurisprudenziali, si devono registrare in tema di affidamento delle concessioni nel sottosoglia comunitario (art. 14 del codice).

Si tratta, come si vedrà, di preziose indicazioni ai RUP degli enti concedenti di grande autorevolezza visto che sono state espresse dal Consiglio di Stato e che rappresentano, nella loro novità, un profondo passaggio culturale.

Come premessa, in tema di affidamento delle concessioni nel sottosoglia, l’articolo 187 dispone che “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo”.

In caso di sopra soglia, ovviamente, il RUP deve utilizzare la procedura aperta e quindi la classica evidenza pubblica.

Importanti interventi, giurisprudenziali, si devono registrare in tema di affidamento delle concessioni nel sottosoglia comunitario (art. 14 del codice).

Nel sottosoglia, pertanto, come visto la disposizione normativa non prevede né micro soglie entro cui utilizzare l’affidamento diretto (e neppure viene richiamato l’art. 50 del codice) ma direttamente una procedura negoziata “rafforzata” dal fatto che gli inviti subiscono l’applicazione del criterio di rotazione e, soprattutto, la necessità della previa consultazione per individuare 10 operatori economici.

Consultazione che, evidentemente, non può che avvenire – secondo il rigore della norma -, con il classico avviso pubblico a manifestare interesse e/o partecipare alla procedura di affidamento.    

Su questo rigore interpretativo, invece, interviene la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 4185/2026.

La sentenza, per chiarire, si esprime in tema di affidamento diretto del contratto d’appalto distinguendo questa fattispecie, caratterizzata dall’assenza di ogni logica competitività, e una certa prassi sviluppatasi di procedimentalizzare l’assegnazione del contratto. Fattispecie, quest’ultima, che, spiega il giudice non può essere configurata in termini di affidamento diretto ma caso mai di una piccola evidenza pubblica (con l’obbligo, tra l’altro, di rispettare tutte le regole classiche dell’evidenza pubblica).

Nel momento in cui l’estensore richiama la nozione di affidamento diretto (come spiegata nell’allegato I.1) precisa che l’affidamento diretto riguarda anche la concessione.

Si tratta di affermazione fondamentale sia per la qualità dell’estensore sia per la stessa provenienza.

In base a quanto enunciato, pertanto, l’affidamento diretto deve ritenersi consentito anche per le micro soglie (per pari valore come previsto per l’affidamento diretto negli appalti) sempre che si rispetti, evidentemente, il criterio della rotazione.

La prerogativa in parola consente, ad esempio, soluzioni pratico/operative altrimenti estremamente complesse e dispendiose. Strumento/possibilità utile, ad esempio, per l’affidamento delle concessioni dei distributori automatici (per importi micro come detto) o piccole concessioni “ponte” in attesa che l’ente qualificato possa concludere l’affidamento della nuova concessione.

È bene evidenziare che, evidentemente, le piattaforme telematiche di approvvigionamento non   sono “abilitate” per l’affidamento diretto della concessione e quindi occorre strutturarlo come “appalto” (appunto in affidamento diretto).

In base alla pronuncia del Consiglio di Stato, n. 4185/2026, l’affidamento diretto deve ritenersi consentito anche per le concessioni nelle  micro soglie (per pari valore come previsto per l’affidamento diretto negli appalti) sempre che si rispetti, evidentemente, il criterio della rotazione.

Altresì occorre ricordare che l’intervento del Consiglio di Stato dovrebbe, naturalmente, essere confermato da una precisa disposizione normativa (che ad oggi non c’è ancora).    

Altra importante spiegazione è contenuta nella più recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V), con la sentenza del 4 agosto 2026, n. 6318 (che conferma la pronuncia di primo grado del TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, n. 435/2026).

Nel caso di specie viene in contestazione l’operato dell’ente concedente che, per una concessione del sottosoglia, invece di procedere con la procedura negoziata come sopra meglio chiarito ha provveduto con una RDO “lanciata” agli operatori presenti nel settore.

Il ricorrente (pur soccombente in primo grado) ha evidenziato come il sistema del “lancio” della RDO aperta non può essere assimilata ad una procedura negoziata preceduta da avviso pubblico a manifestare interesse che indica (deve indicare) anche i criteri di partecipazione.

Secondo (anche) il giudice d’appello la procedura seguita sostanzia comunque una procedura aperta al mercato ed è quindi valida al fine dell’affidamento della concessione nel sottosoglia comunitario.

Si tratta, quindi, di una posizione di estremo rilievo che semplifica enormemente l’operato dell’ente concedente e del RUP.   

• La questione degli incentivi per funzioni tecniche nella concessione

Altra questione pratico/operativa di grande attualità è quella relativa ai rapporti  tra incentivi per funzioni tecniche (art. 45 del codice) e le concessioni.

Come noto, la nuova previsione contenuta nell’articolo 45, secondo cui per la percentuale (massimo 2%) occorre fare riferimento all’importo “dell’affidamento”  e non più alla “base di gara” ha consentito di estendere il compenso in parola anche ai casi di affidamento diretto, project financing, partenariato e quindi anche alle concessioni.

Rimane aperto però il problema della gestione contabile dell’incentivo.

Anche di recente della  questione è stata investita la Corte dei Conti della Toscana deliberazione n. 167/2026 (che ad onor del vero non ha fornito una risposta).

In ogni caso, fermo restando che il 2% (inteso come valore massimo) deve essere calcolato sul valore della concessione è altresì vero che l’importo in parola non può caricare/gravare sul concessionario.

In questo senso si è espresso il MIT con il parere n. 4023/2026. Rimane, pertanto, il problema pratico/operativo (tutt’altro che irrilevante) sia di reperire le risorse sia di comprendere in che modo devono essere gestite.

La disposizione contenuta nell’articolo 45, secondo cui per la percentuale (massimo 2%) occorre fare riferimento all’importo “dell’affidamento” e non più alla “base di gara” ha consentito di estendere il compenso in parola anche ai casi di affidamento diretto, project financing, partenariato e quindi anche alle concessioni.

È chiaro che il compenso deve gravare sul bilancio dell’ente (che magari potrebbe utilizzare l’entrata determinata dal canone della concessione).

Qualora non vi sia il canone, il valore degli incentivi può essere concordato in sede di organo esecutivo (per i comuni in sede di giunta) previo confronto con le organizzazioni sindacali sulla base di quanto prevede il secondo comma dell’articolo 45 del codice.

L’ultimo periodo del comma citato spiega come sia “fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal proprio personale”.

Per effetto di quanto è possibile “concordare” una cifra da configurare in termini di incentivi per funzioni tecniche.

Come detto, la cifra in parola non può gravare sul concessionario (da rammentare che risorse percepite in modo indebito devono essere ripetute).

Ovviamente saranno necessari tutti gli adempimenti propedeutici necessari e quindi la fissazione delle regole di riparto (nel contratto decentrato) determinate previo confronto con le organizzazioni sindacali, passaggio al fondo per lo sviluppo delle risorse umane, relazione del RUP e controllo sui risultati raggiunti (da rammentare che la Corte dei Conti esige terzietà del controllo che implica, pertanto, che gli incentivi – in generale –, non potranno essere autoliquidati).