Revoca del controllo giudiziario per esito positivo della misura e riviviscenza della informazione interdittiva antimafia. Note a margine della Sentenza del Cons. Stato, Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1937.

Premessa

Come è noto, il Legislatore italiano, nell’ambito delle riforme concernenti la disciplina della prevenzione alle infiltrazioni mafiose nell’economia legale, ha previsto una serie di istituti di ispirazione partecipativa e collaborativa, volti a riequilibrare opposte esigenze.

Da un lato l’interesse dello Stato a garantire il corretto impiego delle risorse pubbliche e, dunque, la necessità di prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nel ciclo di vita degli appalti pubblici; dall’altro la necessità di assicurare l’effettività delle tutele costituzionali alla libertà di iniziativa economica.

Tra l’altro, tali riforme si inseriscono in una visione più ampia del contrasto alle infiltrazioni mafiose in economia. Se in origine, infatti, gli istituti applicati dall’autorità giudiziaria o amministrativa avevano come unico obiettivo quello della repressione, anche anticipata rispetto all’accertamento di qualsivoglia forma di responsabilità, attualmente il legislatore, ampliando il ventaglio degli istituti di reazione a tentativi di inquinamento mafioso, ha strutturato un sistema ispirato ad una progressione applicativa delle misure antimafia, nel rispetto del principio di proporzionalità.

In tale sistema, lo Stato è chiamato ad effettuare delle valutazioni caso per caso, distinguendo le ipotesi di grave condizionamento mafioso, per le quali è necessario intervenire in maniera penetrante, da quelle ove il condizionamento risulti solo occasionale, aprendosi una prospettiva di risanamento per l’impresa interessata.

Il riferimento è, naturalmente, al controllo giudiziario delle imprese, di cui all’art. 34 bis, Codice antimafia, e alle misure amministrative di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94 bis, del medesimo Codice, di recentemente introdotte dal legislatore.

Mentre per l’ammissione al controllo giudiziario delle imprese è necessario che una informazione interdittiva antimafia sia stata adottata dal Prefetto e sia valida ed efficace, la misura amministrativa di prevenzione collaborativa viene concessa in luogo della informazione interdittiva antimafia, sostituendosi, dunque, alla misura di rigore.

Così, nel caso del controllo giudiziario, l’efficacia della misura prefettizia viene solamente sospesa per tutta la durata del controllo giudiziario, con conseguente riviviscenza della sua efficacia una volta revocata la misura del controllo.

Ora, nell’ambito della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, il fatto che la misura interdittiva riprenda efficacia e produca i suoi effetti escludenti, qualora il controllo giudiziario sia stato revocato per esito negativo, appare del tutto coerente con le finalità di prevenzione perseguite dal legislatore e con il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale.

Il paradosso, tuttavia, emerge nel caso in cui il controllo giudiziario venga revocato per esito positivo e ciò determini, in ogni caso, la riviviscenza della misura interdittiva, pregiudicando la partecipazione dell’operatore che, proprio in virtù della citata misura di prevenzione, sia ritornato in bonis.

In tale caso, infatti, proprio la rigorosa applicazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale, imporrebbe alla Stazione appaltante di procedere all’esclusione, ovvero allo scioglimento del vincolo contrattuale, nei confronti di una impresa che, tuttavia, è stata ritenuta non più soggetto alle infiltrazioni mafiose dal giudice della prevenzione.

Da tale prospettiva, considerata la ratio degli istituti di “risanamento” aziendale, ci si è chiesti se il richiamato principio di continuità non debba essere interpretato secondo una concezione più sostanzialista e maggiormente aderente alla realtà aziendale alla quale si riferisce.

Muovendo da queste premesse, il presente contributo mira ad emarginare la recente sentenza pronunciata dal Cons. Stato, Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1937.

1. La vicenda processuale

Con determina del direttore generale, l’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche disponeva la risoluzione del contratto di appalto stipulato con l’appaltatore, relativo ai lavori di realizzazione di una nuova palazzina sanitaria e direzionale-amministrativa dell’Ospedale Torrette di Ancona.

La gara finalizzata all’aggiudicazione del predetto appalto veniva indetta in data 25 maggio 2022 e in sede di presentazione dell’offerta l’appaltatore ricorrente, nel DGUE allegato all’offerta, specificava di essere stato ammesso alla misura del controllo giudiziario ex art. 34 bis del Codice antimafia per un periodo di diciotto mesi.

Il ricorrente si vedeva aggiudicare la gara e, a valle del positivo accertamento dei requisiti prescritti, veniva comunicata l’efficacia dell’aggiudicazione, dandosi atto che “… l’impresa risulta iscritta alla white list dal 15.12.2021 a seguito di ammissione a controllo giudiziario ex art. 34bis del D. Lgs. 159/2011 con scadenza al 15.6.2023”.

Alla data di scadenza del periodo di controllo giudiziario (ossia il 15 giugno 2023) – e dunque alla prima data utile – l’appaltatore ricorrente inoltrava alla Prefettura competente l’istanza di aggiornamento della propria posizione antimafia ai sensi dell’art. 91, co. 5, del Codice antimafia, trasmettendo alla stessa Prefettura il decreto adottato dal Tribunale, Sezione misure di prevenzione, con il quale veniva positivamente definito il procedimento di controllo giudiziario, sul presupposto che “… l’azienda ha operato senza subire alcun condizionamento della criminalità organizzata e pertanto si ritiene che ad oggi possa continuare ad operare in un contesto economico sano”.

Decorso il termine di trenta giorni assegnato dalla legge alla Prefettura per l’evasione dell’istanza di aggiornamento, il ricorrente si vedeva costretto a proporre ricorso al TAR avverso il silenzio-inadempimento formatosi sulla domanda. Tuttavia, l’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche comunicava l’avvio del procedimento finalizzato alla risoluzione del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 108, co. 2, lett. b), D.lgs. n. 50/2016, sul presupposto della avvenuta scadenza del periodo di controllo giudiziario.

Nelle more, la Prefettura definiva positivamente il procedimento di aggiornamento, procedendo alla revoca del provvedimento interdittivo e all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 94 bis del Codice antimafia. Per l’effetto la stessa Prefettura disponeva la reiscrizione della società nella white list.

Sennonché, la Stazione appaltante comunicava all’appaltatore ricorrente l’avvenuta risoluzione del contratto. L’appaltatore ricorrente ritenendo illegittimo il complessivo operato della stazione appaltante, presentava ricorso e con sentenza n. 455/2024 il TAR Marche lo accoglieva.

La sentenza di prime cure veniva successivamente impugnata con ricorso in appello dall’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche. La Terza Sezione del Consiglio di Stato, tuttavia, lo respingeva, confermando il rigetto del ricorso di primo grado.

BOX: la giurisprudenza amministrativa è stata chiamata a chiarire se, a seguito della revoca del controllo giudiziario per esito positivo della misura, e contestuale riviviscenza della misura interdittiva antimafia, il contratto stipulato con l’appaltatore tornato in bonis debba comunque essere sciolto, per violazione del principio della continuità nel possesso dei requisiti, ovvero se quest’ultimo non debba forse essere interpretato secondo una concezione sostanzialista, coerentemente, peraltro, alle finalità avute di mira dal legislatore con l’introduzione della misura di prevenzione del controllo giudiziario.

• I rapporti tra l’informazione interdittiva antimafia e le misure del controllo giudiziario e delle misure amministrative di prevenzione collaborativa. Il quadro normativo

Prima di addentrarsi nel merito della pronuncia in commento, appare utile riepilogare il dato normativo in materia di prevenzione antimafia, limitatamente ai rapporti tra l’informazione interdittiva antimafia e le misure a scopo “risanante” e di “bonifica” aziendale.

Come è noto, l’art. 94, c. 2, del Codice dei contratti stabilisce che “È altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4 bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato.”.

A sua volta, l’art. 34 bis, co. 6, del Codice antimafia, c.d. controllo giudiziario volontario, statuisce che: “Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente, il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva nonché gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell’amministratore giudiziario, può revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali.”.

L’articolo 91, co. 5, ultimo periodo, del Codice antimafia, poi, stabilisce che: “Il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”.

Il decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152 ha poi disposto, con l’art. 49, comma 1, l’introduzione dell’art. 94 bis del Codice antimafia.

Tale norma, al comma 1, stabilisce che: “Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa, società o associazione interessata, con provvedimento motivato, l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi” di una serie di misure amministrative di prevenzione collaborativa.

Al comma 4, la medesima norma precisa che: “Alla scadenza del termine di durata delle misure di cui al presente articolo, il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia”.

Dalla lettura delle norme su citate emergono, in primis, rapporti tra il controllo giudiziario e le misure amministrative di cui all’art. 94 bis del Codice antimafia. In particolare, il legislatore ha stabilito che qualora il giudice disponga il controllo giudiziario di cui all’art. 34, co. 2, lett. b) del Codice antimafia, c.d. controllo giudiziario d’ufficio, le misure amministrative cessano di essere applicate. In secondo luogo, vengono descritti i rapporti tra controllo giudiziario c.d. volontario, misure amministrative di prevenzione e informazione interdittiva antimafia.

Più specificatamente, il controllo giudiziario volontario e le misure amministrative di prevenzione collaborativa presuppongono entrambe un accertamento da parte del Prefetto che, nel primo caso, sfocia in una informazione interdittiva antimafia valida ed efficace, nel secondo caso, nell’adozione delle misure amministrative, non risultando sussistenti i presupposti per l’adozione di una misura interdittiva.

Ne deriva che, nell’ipotesi delle misure amministrative di prevenzione collaborativa, l’operatore economico dovrà solo adempiere alle prescrizioni imposte dal Prefetto e, all’esito del periodo di adempimento delle prescrizioni, spetterà allo stesso Prefetto valutare se adottare la misura interdittiva ovvero ritenere che non sussistono ulteriori rischi di infiltrazione mafiosa.

Nell’ipotesi del controllo giudiziario, invece, l’operatore è chiamato prima ad impugnare il provvedimento prefettizio dinanzi il giudice amministrativo al fine di ottenerne, quantomeno, la sospensione in via cautelare e, successivamente, a richiedere al giudice ordinario specializzato l’ammissione al controllo giudiziario.

Tuttavia, in caso di revoca del controllo giudiziario per esito positivo del percorso di bonifica aziendale, la informazione interdittiva antimafia riprende comunque efficacia e produce, in ogni caso, i propri effetti sino alla revoca della misura medesima.

Pertanto, l’operatore dovrà tempestivamente avviare il procedimento di aggiornamento della posizione antimafia, ai sensi dell’art. 91, co. 5, del Codice antimafia, al fine di evitare che la riviviscenza degli effetti interdittivi travolga la sua partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, ovvero il suo diritto a proseguire l’esecuzione del contratto.

• L’orientamento del Consiglio di Stato.

L’ipotesi sopra citata è esattamente quella che il giudice amministrativo, con la sentenza in epigrafe emarginata, ha affrontato, offrendo una chiave di lettura alternativa del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale.

Anzitutto, il Consiglio di Stato si sofferma sull’esame degli istituti coinvolti. In particolare, i giudici chiariscono che il meccanismo dell’aggiornamento delle informative interdittive ai sensi dell’art. 91, co. 5, ultimo periodo, del Codice antimafia, sconta necessariamente dei tempi procedimentali, specialmente nel caso in cui la richiesta di aggiornamento sia formulata dall’impresa interessata sulla scorta dell’esito favorevole del controllo giudiziario, per cui è pressoché inevitabile che medio tempore l’originaria misura interdittiva riacquisti formalmente efficacia.

Sebbene l’appellante abbia obiettato che l’appaltatore avrebbe potuto formulare la propria richiesta di aggiornamento anche prima della scadenza del controllo giudiziario, il Consiglio di Stato precisa che tale obiezione non tiene conto, da un lato, del diritto dell’impresa di fondare la richiesta di aggiornamento proprio sull’esito positivo del controllo, dall’altro, della circostanza per la quale tale “cautela” non avrebbe potuto dare comunque la certezza di evitare la soluzione di continuità del possesso dei requisiti, essendo evidentemente non prevedibili a priori – nonostante una eventuale richiesta “ora per allora” – i tempi dell’istruttoria prefettizia.

Inoltre, chiarisce ancora il Consiglio di Stato, sul terreno della diligenza esigibile e dell’affidamento nell’operatore economico, va evidenziata la circostanza per la quale l’appaltatore, già in sede di presentazione dell’offerta era sottoposto al controllo giudiziario, dichiarando la propria condizione nell’ambito del DGUE, pertanto la Stazione appaltante, al momento della stipula del contratto di appalto, era perfettamente a conoscenza dell’esistenza della pregressa misura interdittiva, nonché della sua sospensione per effetto dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, anteriore alla partecipazione alla gara, ed era in grado di prevedere, tenuto conto dei tempi previsti per la realizzazione dell’opera, che in corso di esecuzione sarebbe sopravvenuta un’interruzione nel possesso del requisito richiesto dal Codice dei contratti.

I giudici amministrativi, poi, stigmatizzano l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice anche sotto altro e diverso profilo. Sul versante dei rimedi esperibili a disposizione della Stazione appaltante, infatti, il Consiglio di Stato chiarisce che in caso di informazione interdittiva antimafia, il D.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, non prevede il mezzo della risoluzione.

In particolare, i casi di risoluzione doverosa ai sensi dell’art. 108, co. 2, D.lgs. n. 50/2016 (peraltro in parte qua l’art. 122, co. 2, del vigente Codice dei contratti non presenta differenze sostanziali), vanno interpretati in modo rigorosamente restrittivo, e pertanto la previsione relativa all’ipotesi in cui “nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”, non si riferisce all’ipotesi della riviviscenza di una misura interdittiva, trattandosi di misura diversa da quelle di prevenzione disciplinate nel Libro I, Titolo II, del Codice antimafia.

In quest’ultima ipotesi, è ragionevole ritenere che non vi siano esiti obbligati, ma si riespanda la facoltà dell’Amministrazione di decidere se, e soprattutto quando, intervenire sul contratto in senso risolutorio.

E ciò in coerenza con la disciplina eurounitaria dei contratti pubblici, la quale – evidentemente perché durante la fase di esecuzione non vi è un problema di par condicio rispetto del confronto concorrenziale, potendo accordarsi almeno pari rilievo alle esigenze dell’Amministrazione – non contempla mai ipotesi di risoluzione obbligatoria del contratto, neanche nei casi in cui si accerti la presenza fin dall’inizio di una causa di esclusione (si veda in tal senso l’articolo 73 della direttiva 2014/24/UE).

Tale impostazione, inoltre, risulta coerente anche con il principio del risultato che si estende alla fase esecutiva, suggerendo di lasciare all’Amministrazione, ogni volta che ciò sia possibile, un margine di valutazione sull’opportunità di portare a compimento l’esecuzione dell’appalto con l’originario affidatario, ovvero azzerare tutto a individuare un nuovo contraente.

Ciò non significa che la stazione appaltante debba ritenere tamquam non esset la vicenda interdittiva sopravvenuta, ma piuttosto che, se al riacquisto di efficacia della misura originaria si accompagna la richiesta di aggiornamento e l’avvio da parte del Prefetto della necessaria istruttoria, tenuto conto dei tempi che quest’ultima necessariamente richiede, è ragionevole riconoscere all’Amministrazione un margine di valutazione sul da farsi che tenga conto, oltre che della durata di tale iter procedimentale, anche dello stato di esecuzione del contratto e dell’opportunità di affidare la residua esecuzione a un altro operatore economico.

In tale ottica, dunque, si inserisce l’interpretazione sostanzialista del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. Tale principio, infatti, deve necessariamente accordarsi con i criteri di proporzionalità e ragionevolezza, con l’interesse pubblico alla corretta e celere esecuzione del contratto, nonché con il principio del risultato introdotto dal nuovo Codice dei contratti.

Sicché, la Stazione appaltante non deve esercitare il proprio potere unicamente in ragione di una sopravvenienza di natura formale, consistente nella riviviscenza degli effetti interdittivi a seguito di revoca del controllo giudiziario per esito positivo della misura, ma deve valutare, in un’ottica sostanzialistica del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, la reale sussistenza o meno dei presupposti, fattuali o giuridici, per la prosecuzione del rapporto negoziale.

Box: la vicenda interdittiva sopravvenuta va valutata sulla base di una interpretazione sostanzialistica del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione; per cui, nel caso sia revocato il controllo giudiziario per esito positivo della misura ma al riacquisto di efficacia della misura originaria si accompagna la richiesta di aggiornamento e l’avvio da parte del Prefetto della necessaria istruttoria, tenuto conto dei tempi che quest’ultima necessariamente richiede, è ragionevole riconoscere all’Amministrazione un margine di valutazione sul da farsi che tenga conto, oltre che della durata di tale iter procedimentale, anche dello stato di esecuzione del contratto e dell’opportunità di affidare la residua esecuzione a un altro operatore economico.

• Conclusioni

La sentenza annotata appare particolarmente interessante al fine di indagare i profili di operatività concreta del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione nella fase di esecuzione del contratto di appalto.

In materia di continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale, la giurisprudenza è ormai granitica.

In particolare, i giudici amministrativi ritengono che l’operatore economico sia tenuto a garantire la continuità nel possesso dei requisiti, non solo di qualificazione, ma anche di ordine generale, per tutta la fase del procedimento, fino alla stipula del contratto, nonché per tutta la durata dell’esecuzione del contratto, fino al compimento delle obbligazioni contrattuali[1].

La giurisprudenza, tuttavia, non si spinge a chiarire quali siano le conseguenze qualora l’appaltatore abbia perso, in corso di esecuzione, taluno dei requisiti di cui agli articoli 94 e ss. del Codice dei contratti.

Tale aspetto è stato, in parte, affrontato dall’ANAC, che in un recente Parere di precontenzioso, n. 69/2023, ha chiarito che la stazione appaltante ha la facoltà di risolvere il contratto di appalto ove l’appaltatore sia stato raggiunto da misure cautelari, ovvero provvedimenti di rinvio a giudizio, per reati di corruzione, ipotesi che, come noto, integra il concetto digrave illecito professionale.

L’ANAC, inoltre, ha precisato che ai fini del corretto esercizio del potere unilaterale di risoluzione, la Stazione appaltante è comunque tenuta ad effettuare una valutazione discrezionale delle circostanze integranti il grave illecito professionale di cui è venuta a conoscenza in corso di esecuzione del contratto.

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, dunque, è possibile affermare che durante l’esecuzione del contratto di appalto non possano operare automatismi in ordine allo scioglimento del vincolo contrattuale, fatta eccezione per le ipotesi di risoluzione previste dal Codice dei contratti di cui al vigente art. 122.

In tutti gli altri casi, sia che si tratti delle vicende sopravvenute che il Codice dei contratti ricomprende nell’ambito delle cause di esclusione automatiche, sia che si tratti di quelle che il medesimo Codice annovera nell’ambito dei gravi illeciti professionali, spetta alla Stazione appaltante valutare se procedere con gli strumenti della risoluzione contrattuale, del recesso, ovvero della sospensione dell’esecuzione di cui all’art. 121 del Codice dei contratti.

E ciò in quanto nessun automatismo può sostituirsi alla volontà delle parti, neppure sotto la forma del principio di continuità nel possesso dei requisiti che, come osservato, va contemperato con contrapposte esigenze e misurato anche in relazione ad eventuali difetti di coordinamento normativo tra istituti.

BOX: Il complesso delle disposizioni attualmente vigenti, sebbene calibrato sulla progressività delle misure di contrasto alle infiltrazioni mafiose, consentendo di adeguare la risposta sanzionatoria in ragione della gravità e persuasività dell’infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa, tuttavia, sconta un difetto di coordinamento tra procedimento amministrativo e procedimento giudiziario, alimentando il paradosso applicativo per cui l’impresa alla quale viene revocato il controllo giudiziario per esito positivo della misura si vede comunque escluso dalla procedura di gara, ovvero esonerato dall’esecuzione del contratto, a causa della contestuale revoca della misura interdittiva antimafia, ove il procedimento di aggiornamento della posizione antimafia non intervenga tempestivamente.

---

[1] Al rigaurdo, ex plurimis, Cons. Stato, (Ad. Plen.) 24/04/2024, n. 7; Cons. Stato, Sez. III, 31/05/2023, n. 5406; Cons. Stato, Sez. V, 17/04/2020, n. 2443; Cons. Stato, Sez. V, 14/04/2020, n. 2397; Cons. Stato, Sez. V, 17/03/2020, n. 1918; Cons. Stato, (Ad. Plen.), 20/07/2015, n. 8).