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La sentenza della Corte di Cassazione n. 3196 del 07/02/2017, ha segnato una svolta nell’annoso dibattito che per anni ha coinvolto dottrina e giurisprudenza in merito alla disciplina da applicare alle società in house soprattutto in materia fallimentare.

Il carattere della strumentalità rispetto agli enti concedenti, che caratterizza l’operato delle società in house, ha da sempre fatto dubitare dell’esistenza degli elementi privatistici tipici delle società private.

Ciò fino a quando non ha preso piede un orientamento giurisprudenziale che considerava rilevante lo svolgimento di un’attività qualificabile come necessaria per l’ente concedente, in particolare nei casi di erogazione di servizio pubblico essenziale, fattispecie in cui la necessità di tutelare lo svolgimento del servizio nei confronti della collettività, giustificherebbe l’esenzione dal fallimento.

Con la succitata sentenza, la Corte ha sancito il proprio orientamento sull’argomento, ossia equiparando la disciplina fallimentare prevista per i soggetti privati anche alle società in house providing, confortando il proprio convincimento, sul fatto che, l’esclusione di una società in house dalla disciplina del fallimento comporterebbe, una lesione del legittimo affidamento dei terzi che, in ragione dell’iscrizione di tali soggetti al sistema di pubblicità legale del registro delle imprese, confidano che anche ad essi sia applicabile l’ordinario regime di diritto societario.

Inoltre, tale orientamento sarebbe comunque in linea con la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, producendo come conseguenza che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza.

Vi è di più, già con Ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28329, le Sezioni Unite della Cassazione, avevano già stabilito che anche la materia relativa al reclutamento del personale “si inserisce pur sempre nell’agire della Società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione”.

Deve dunque concludersi che le Società “in house”, non può considerarsi alla stregua degli Enti di diritto pubblico e di articolazioni sostanziali di una Pubblica Amministrazione, rappresentano al contrario soggetti che operano secondo il diritto privato, dunque estranei all’ambito di operatività dell’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001.

Non può che concludersi che per gli Organismi di gestione dei servizi pubblici posti in essere dagli Enti Locali, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata, non vi è una estensione applicativa delle disposizioni di legge che attengono ai soci Enti pubblici: ciò vale evidentemente – a maggior ragione – per le Società “in house” che gestiscono “servizi pubblici locali”.

Infine, anche le operazioni di dismissione di quote azionarie pubbliche non sono soggette alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, che l’Ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, attenendosi solo ai generali principi di trasparenza e non discriminazione.

Lo scenario che si apre a seguito di tale conclusione, riguarda le problematiche che sorgono in merito alla gestione del servizio pubblico in questione dopo il fallimento della società in house providing.

Sul punto, il comma 6 dell’articolo 14 del d.lgs. 175/2016 dispone che “nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”.

La norma sembra sanzionare il fallimento dell’intervento pubblico imponendole di rivolgersi al mercato, infatti in questo lasso temporale di cinque anni, l’amministrazione pubblica non potrà più far ricorso all’organizzazione e alla gestione del servizio attraverso la stessa forma utilizzata in precedenza che prevedeva in ogni caso un  controllo analogo da parte dell’amministrazione. Questo è quanto emerge la deliberazione 217/2018, emessa dai magistrati contabili della Sicilia.

Sulla medesima problematica si è espresso anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 3502/2019, che ha invece ritenuto legittima la costituzione da parte di un comune di un’azienda speciale per l’affidamento ad essa del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in precedenza affidato ad una società a partecipazione pubblica dichiarata fallita.

Sostiene il Consiglio che, il divieto di cui all’art. 14, c. 6, d.lgs. 175 del 2016 avendo ad oggetto solo la costituzione di “nuove società”, senza dover essere inteso alla stregua di una sanzione nei confronti dell’amministrazione pubblica, ma, ha lo scopo di obbligarla a ricorre a modalità di gestione del servizio pubblico, aventi ad oggetto la produzione di beni e l’erogazione di servizi, diverse dalla società a partecipazione pubblica, il tutto con l’intento di migliorare l’impiego di risorse pubbliche.

Escludendo quindi solo una forma di gestione del servizio, si deduce che in seguito al fallimento della società partecipata dall’ente locale, precedente gestore del servizio, non necessariamente l’amministrazione deve ricorrere all’esternalizzazione dello stesso mediante affidamento ad altro contraente selezionato previa procedura di gara, ben potendo l’amministrazione pubblica decidere e valutare quale soluzione ritiene più opportuna relativamente alle modalità di gestione del servizio.

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Avv. Mariarosaria di Canio
Avvocato esperto in materia di appalti pubblici
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