Il subappalto “a cascata” – Profili normativi e giurisprudenziali dell’istituto nel Nuovo Codice.

Premessa

Il presente contributo si occupa dei profili evolutivi che hanno riguardato il subappalto c.d. “a cascata”. L’istituto, oggi non più vietato, è espressamente disciplinato dal co. 17 dell’art. 119 del Nuovo Codice, come da ultimo integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209. In particolare, si esaminano, con pensiero critico e tenuto conto delle risultanze delle prime applicazioni concrete del “nuovo” istituto, e gli elementi di forza e le criticità che contraddistinguono l’impiego di tale modalità d’esecuzione della commessa dell’appalto.

Invero, il subappalto per definizione codicistica è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore (si veda l’art. 119 comma 2 del D.Lgs 36/2023). Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. I contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato”.

Parimenti, il co.3 del medesimo articolo espressamente individua quelle attività che per la loro “specificità” non possono configurarsi come attività affidate in subappalto e segnatamente “Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:a) l’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;  b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.”

Si tratta di un istituto, così come disciplinato e definito dal Codice dei Contratti Pubblici, che è sempre stato, a ragione delle caratteristiche delineate dal Legislatore italiano, foriero di formali rimproveri – e, in alcuni casi gravi, anche di procedure di infrazione – da parte della Commissione Europea. Pertanto, il Nuovo Codice dei Contatti Pubblici, di cui al Decreto legislativo 31 marzo 2023, sensibile alla realizzazione degli obiettivi “di stretta aderenza alle direttive europee”, in attuazione delle indicazioni fornite dall’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, ha integralmente riformato la disciplina dell’istituto del subappalto, oggi regolato dall’ art. 119 del D.Lgs 36/2023, riconoscendo come ammissibile (recte non vietando) il rimedio esecutivo del subappalto “a cascata”, cioè che le prestazioni o lavorazioni del contratto di appalto, già subappaltate, possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

BOX: Il subappalto per definizione codicistica ai sensi dell’art. 119 co. 2 del D.Lgs 36/2023 è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

1. Il subappalto a cascata nel Vecchio Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs 50/2016.

L’art. 105 co. 19 del D.Lgs 50/2016 (Vecchio Codice dei Contratti Pubblici) prevedeva espressamente che “L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”. La disciplina codicistica previgente vietava, pertanto, qualsiasi impiego delle modalità esecutive del subappalto a cascata. La ratio di tale indiscriminato divieto risiedeva – con tutta probabilità – nella necessità di tutela del mercato dalle (possibili) infiltrazioni della criminalità organizzata, minaccia particolarmente avvertita e sentita nell’ordinamento sociale, economico e prima ancora giuridico italiano.

Tuttavia, nel corso del tempo, la Corte di Giustizia Europea, (si veda sul punto Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione V, sentenza 26 settembre 2019, C-63/18, Vitali s.p.a.) compulsata dalla Commissione Europea, ha riconosciuto che un siffatto limite generalizzato, imposto ex lege dall’art. 105 cit., si poneva in antinomia e dunque in netto contrasto con gli obiettivi, in particolare, delle Direttive 2014/24 UE e 2014/25 UE nella parte in cui non agevolava la maggiore partecipazione delle piccole medie imprese agli appalti pubblici ed anzi ne precludeva l’accesso.

In altri termini, la giurisprudenza eurounitaria ha riconosciuto, in più pronunce, che il divieto per il subappaltatore di subappaltare ulteriormente alcune prestazioni o servizi oggetto della commessa pubblica (il c.d. subappalto a cascata) realizza un “inammissibile” caso di gold planting, ovvero la introduzione di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee – dunque eccessivi – e tanto in spregio agli obiettivi liberali del mercato europeo. La Corte costituzionale con la pronuncia 27/05/2020, (ud. 05/05/2020, dep. 27/05/2020), n.100 ha infatti individuato la ratio della pratica di gold plantig id est quella procedura caratterizzata dalla introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, nella necessità di di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini.

Sul punto, si richiama la compiuta ricostruzione operata dalla IV Sez. del Consiglio di Stato nella recentissima pronuncia n. 648/2025 del 28.1.2025 che ha affermato che “la giurisprudenza della Corte di giustizia ha avuto modo, per quanto di rilievo nel presente giudizio, di chiarire che, in materia di subappalto, ogni normativa nazionale deve essere improntata e, conseguentemente, necessariamente interpretata nel senso di consentire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica”. In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, ha chiarito che “secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v. in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)”.

La citata Pronuncia conclude ribadendo – con forza – la contrarietà di fondo all’operare nella materia in esame di automatismi preclusivi e alla mancata previsione di una valutazione caso per caso e ricorda che “l’esigenza di adeguamento della disciplina in materia di subappalto ai rilievi contenuti nella procedura d’infrazione n. 2018/2773 e ai principi affermati nelle sentenze della CGUE Vitali e Ferrari ha, infine, ispirato la formulazione dell’art. 119 del nuovo codice degli appalti, che, come noto, ha eliminato il limite quantitativo rigido di ammissibilità del subappalto e il divieto del subappalto a cascata”. In altri termini, le limitazioni precedentemente imposte dal Legislatore italiano non hanno una matrice sovranazionale. Difetta nelle direttive europee una disciplina limitativa della possibilità di ricorrere al subappalto del subappalto ed anzi anzi la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sempre dichiarato apertura all’utilizzo di tale modulo esecetuvio dell’appalto (Si veda in termini analoghi anche la Cgue, sentenza, 5 aprile 2017, causa C-298/15).

Si inserisce in tale filone anche la Segnalazione del 4 novembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, nel sottopore al Legislatore Italiano le criticità riguardati i limiti di utilizzo del subappalto sì come discipilianto dall’art. 105 del D.Lgs 50/2016, ha evidenziato che “Considerata la prossima scadenza delle soluzioni temporaneamente apprestate dal legislatore , l’Autorità osserva di aver già sottolineato, in alcune recenti occasioni, la valenza pro-concorrenziale dell’istituto del subappalto, anche ipotizzando un ampliamento dei limiti al suo utilizzo, al fine di aumentare le possibilità perle piccole e medie imprese di operare sui mercati4 . Si è evidenziato come, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019 nel caso C-63/i8 Vitali, una normativa nazionale come quella italiana, che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto oltre una percentuale fissa dell’affidamento, indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavòri o dall’identità dei subappaltatori, non pùò essere ritenuta compatibile con la Direttiva 2014/24/UE. È stato pertanto auspicato di modificare le norme limitative del subappalto per il concessionario pubblico, che risultano in contrasto con la normativa europea” e pertanto “considerata la giurisprudenza euro-unitaria intervenuta sul punto, l’Autorità ritiene opportuna una modifica normativa volta a: (i) eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; (ii) prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologìa e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; (iii) consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti ali ‘utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguite e adeguatamente motivati in considerazione della. struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori. Si auspica che il legislatore vorrà tenere in debita considerazione le osservazioni sopra espresse.”

In sintesi, la giurisprudenza amministrativa, già particolarmente attenta a tema (si cita in termini analoghi le considerazioni emerse nel dispositivo della Sentenza della I Sez. del TAR Lecce – Puglia del 5.12.2019 n. 1938/2019) ha ritenuto che, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite al subappalto a cascata, ma che debba comunque essere valutato in concreto se il ricorso a tale modalità di subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità. L’indirizzo pretorio, come spesso accade, attento alle mutevoli, dinamiche e mulformi concrete realtà imprenditoriali, che sono esempre più spesso oggetto di repentini e drastici cambiamenti funzionali ad un costante adeguamento alle condizioni e alle regole del gioco del mercato, anticipa (quando, pur non potendo, sopperisce) le lacune del Legislatore italiano, che dopo ben oltre otto anni è intervenuto sul punto con l’introduzione recte l’ammissione del subappalto a cascata ex art. 119 co. 17 del D.lgs 36/2023.

BOX: L’art. 105 co. 19 del D.Lgs 50/2016 (Vecchio Codice dei Contratti Pubblici) prevedeva espressamente che “L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”. La disciplina codicistica previgente vietava, pertanto, qualsiasi impiego delle modalità esecutive del subappalto a cascata.

2. Il subappalto a cascata nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs 36/2023.

Come anticipato nelle premesse, oggi, su pressante sollecitazione delle direttive europee e in applicazione dei dettati del diritto vivente della giurisprudenza amministrativa, non sussiste più (né può sussistere) il divieto generale – e generalizzato – all’impiego del subappalto a cascata. Infatti, il “nuovo” comma 17 dell’art. 119 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede che “Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.”

In altri termini, la disciplina vigente ammette l’adozione delle misure dell’appalto a cascata, riconoscendo alla P.A un onere motivazionale discrezionaledi indicare in sede di gara quelle prestazione e lavorazioni, che non possono essere “ulteriormente” subappaltabili, giustificando tale limitativa con riferimento: i) alle caratteristiche specifiche dell’appalto; ii) alle esigenze da soddisfare; iii) alla natura e la complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare; iv) all’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere (luoghi di lavoro); v) alla volontà di garantire più tutela delle condizioni di lavoro e di salute e sicurezza dei lavoratori vi) alla necessità di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Punto di riferimento, pertanto, delle analisi e delle indagini della P.A. in veste di Stazione appaltane diventano, su prescrizione normativa del Legislatore, le peculiarità intriseche ed estrinseche delle prestazioni e lavorazioni oggetto dell’appalto.

Inoltre, con il correttivo al Codice dei Contratti del 2023 – e, precisamente con l’art. 41 co. 1 lett) del D.Lgs 209/2024 – al comma 17 citato è stato aggiunto, infine, il seguente periodo: «Nel caso in cui l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest’ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto.». Tale norma da ultimo introdotta risponde alla necessità di dirimere i diversi dubbi emersi circa la effettiva normativa cui soggiaceva l’istiuto del subappalto a cascata, precedentemente oggetto di contrasti e giurisprudenziali e dottrinali che hanno imposto al Legislatore una soluzione quantomento chiarificatrice. Non vi è, dunque, più differenza tra la disciplina applicabile al subappalto “puro” e quella applicabile al subappalto a cascata.

In sintesi, anche a tale istituto, quando non “motivatamente” escluso, si applicano le prescrizione e le regole previste dal Nuovo Codice in tema di subappalto e, pertanto, a titolo esemplificativo, il “sub sub” appaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni e le prestazioni da eseguire, non devono sussistere a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del Codice e l’offerta deve indicare i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare a cascata. Il comma 17 del nuovo art. 119 tende a soddisfare le prescrizioni dell’UE, eliminando il divieto generale e astratto del c.d subappalto a cascata, e consentendo, tuttavia, alle stazioni appaltanti di prevederne delle limitazioni specifiche e motivate, nel rispetto dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro.

Box: Il“nuovo” comma 17 dell’art. 119 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede che “Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.”

3. Conclusioni.

L’istituto del subappalto “a cascata” risponde, certamente, alla necessità di realizzare gli obiettivi liberali del mercato nazionale ed europeo, permettendo, da un lato, all’operatore economico – risultato vincitore – di ridurre i costi e affidare alcune attività e/o lavori a imprese specialistiche che possono svolgerle in modo più efficiente e immediato e, dall’altro lato, alle piccole medie imprese di risultare (finalmente) competitive anche nelle procedure ad evidenzia pubblica, che generalmente è monopolio di poche e grandi realtà. È chiaramente un efficace strumento di risposta al monopolio concorrenziale dell’“elite” imprenditoriale e di sostegno alle emergenti piccole realtà aziendali, che vanno necessariamente tutelate perché raccontano e tramandano la tradizione culturale, artigianale ed imprenditoriale della storia italiana del dopoguerra.

Tuttavia, tale “modulo” esecutivo non si sottrae tuttavia a molteplici dubbi e rilievi critici.

È evidente che la “distanza” dal centro di committenza – a seguito delle procedure di sub sub appalto – del soggetto che “materialmente” esegue i lavori e/o le prestazioni determina sine ullo dubio una perdita di controllo circa la effettiva qualità dell’opera. Parimenti, il numero maggiore dei soggetti coinvolti nell’appalto espone, certamente, la struttura di direzione della P.A. appaltante a una più complessa e ostica (se non addirittura gravosa) attività di coordinamento tra le diverse imprese protagoniste. Infine, è chiaro che la fisiologcia carenza di controllo aumenta certamente i rischi di infiltrazioni di realtà criminose espone le commesse dell’appalto a potenziali influenze illecite. La parcellizzazione tra tante esecutrici dei progetti, in un sistema di controlli inefficiente, potrebbe facilitare l’introduzione di pratiche illecite. Il nuovo istituto, pertanto, potrebbe porsi in netto contrasto con gli obiettivi che il Legislatore del “Vecchio” Codice tentava (in alcuni casi anche del tutto invano di persegguire) ovvero norme pubblicistiche “le finalità, quali la prevenzione di infiltrazioni criminali e la tendenziale stabilità dell’esecutore (donde il divieto di subappalto a cascata e la fissazione di soglie di “subappaltabilità”)” (si veda sul punto ex multis T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 23/01/2010, (ud. 09/12/2009, dep. 23/01/2010), n.776).

Sarà, pertanto, delicato ed importante il lavoro dell’Amministrazione (e delle sue strutture di coordinamento e sostegno) in sede di indizione di gara. Infatti, ed in modo particolare per ciò che attiene all’istituto del subappalto a cascata, la Pubblica Amministrazione dovrà necessariamente adottare misure che siano il frutto di un sensibile e complessivo bilanciamento tra gli interessi pubblici di tutela e quelli economici delle piccole realtà imprenditoriali. È evidente, in tali sensi, la responsabilizzazione dei RUP di Gara che dovranno governare una realtà imprenditoriale di soggetti materialmente esecutori dei servizi e dei lavori dell’appalto sempre più eterogenea e rispondenti a “centri” di responsabilità distanti da quello di Committenza pubblica.

In conclusione, la P.A., nel rispetto delle prescrizioni del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici e, in modo particolare, del preminente principio del risultato (di cui all’art. 1, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36), dovrà evitare l’adozione di scelte deflattive all’impiego del subappalto a cascata e, al contempo, giustificarne una sua legittima esclusione quando sussistono evidenti ragioni di interesse pubblico primarie.

BOX: L’istituto del subappalto “a cascata” risponde, certamente, alla necessità di realizzare gli obiettivi liberali del mercato nazionale ed europeo, permettendo, da un lato, all’operatore economico – risultato vincitore – di ridurre i costi e affidare alcune attività e/o lavori a imprese specialistiche che possono svolgerle in modo più efficiente e immediato e, dall’altro lato, alle piccole medie imprese di risultare (finalmente) competitive anche nelle procedure ad evidenzia pubblica. Tuttavia, tale “modulo” esecutivo non si sottrae tuttavia a molteplici dubbi e rilievi critici.