Le peculiarità della procedura volta all’aggiudicazione delle concessioni e dei contratti di partenariato nel Codice dei contratti pubblici alla luce della recente giurisprudenza italiana e della Corte di giustizia europea

1. L’autonomia del Libro IV dedicato ai Partenariati pubblico privati nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo Codice dei contratti pubblici) il Legislatore ha scelto di separare in modo chiaro e sistematico la disciplina delle concessioni e del partenariato pubblico-privato (PPP) dal corpo principale delle regole dell’appalto, dedicandovi un autonomo Libro IV. Questa distinta collocazione non ha soltanto un valore ordinatorio ma acquista una valenza interpretativa in quanto rende immediatamente percepibile che il Partenariato pubblico privato e la concessione (che ne è una species) è un modello contrattuale distinto da quello dell’appalto, fondato su presupposti funzionali propri.

La Relazione illustrativa, letta in coerenza con l’impianto del Codice dei contratti pubblici del 2023, valorizza la causa dell’operazione di partenariato e, soprattutto, l’assunzione del rischio operativo quale elemento qualificante. La remunerazione dell’operatore è correlata in via principale allo sfruttamento economico dell’opera o del servizio, e ciò cambia radicalmente anche il modo di concepire e costruire la stessa procedura di scelta ed affidamento. Nell’appalto, infatti, lo scambio è tendenzialmente lineare: prestazione contro prezzo, con rischio economico che resta, in via fisiologica, sul lato pubblico fatti salvi i normali rischi d’impresa. Nel PPP e nella concessione, invece, l’equilibrio dell’intera operazione dipende dalla capacità del privato di generare ricavi, sostenere i costi di gestione e gli investimenti, reperire risorse finanziarie adeguate e governare dinamiche di domanda o di offerta nel tempo.

Questa impostazione è coerente con il diritto europeo delle concessioni e, più in generale, con un’idea di concorrenza “effettiva”, non meramente formale in linea con il principio dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 36 del 2023. È proprio questa effettività che spiega perché il Libro IV vada letto come disciplina speciale autosufficiente: l’eventuale applicazione di regole tipiche dell’appalto alle concessioni (o ai PPP) non può essere presunta per analogia, ma deve poggiare su rinvii espressi o su una compatibilità strutturale reale. La giurisprudenza recente e le prese di posizione dell’ANAC stanno contribuendo a rendere operativo questo criterio di lettura, sottraendo la materia concessoria a una prassi di trasposizione automatica di clausole e modelli costruiti per l’appalto.

La differenza tra appalto e concessione, dunque, non è solo definitoria ma produce effetti tangibili sulla costruzione dell’oggetto di gara, sui criteri di aggiudicazione e sulle garanzie procedurali. Nell’appalto, la stazione appaltante descrive un fabbisogno e lo traduce in prestazioni omogenee: gli operatori competono sul prezzo o sul miglior rapporto qualità/prezzo entro un perimetro tecnico sostanzialmente definito. Nella concessione o nel partenariato in generale, l’oggetto include, in modo intrinseco, la gestione economica e organizzativa; la prestazione non si esaurisce nel “fare”, ma nel “gestire”, e l’assetto ottimale dell’intera operazione dipende da un equilibrio tra utilità pubblica, sostenibilità economico-finanziaria e capacità di attrazione di domanda.

Ne deriva che la valutazione delle offerte degli operatori economici deve assumere un carattere inevitabilmente prognostico in quanto non si tratta soltanto di comparare soluzioni tecniche, ma di apprezzare la capacità del concorrente di sostenere il rischio operativo e garantire continuità ed efficienza nel tempo alla gestione dell’opera o del servizio affidato. Il giudizio dell’ente concedente investe, quindi, la robustezza del modello gestionale, la plausibilità delle ipotesi di ricavo, la congruità dei costi operativi, l’adeguatezza degli investimenti, la qualità delle clausole di riequilibrio e la complessiva “tenuta” del piano economico-finanziario.

Questo spostamento di baricentro spiega perché il Codice dei contratti pubblici accetti, nelle concessioni, un margine più ampio di discrezionalità tecnica nella definizione e nella valutazione dei criteri che non deve certamente sfociare nella indeterminatezza.

BOX: Il D.Lgs. n. 36 del 2023 segna una netta distinzione tra appalti e concessioni, dedicando a queste ultime un autonomo Libro IV. La concessione rientra nel novero dei partenariati pubblico privati che si fondano sull’assunzione del rischio operativo da parte del privato. Questa diversa causa incide direttamente sulla struttura della procedura di aggiudicazione come ben evidenziato dalla Relazione illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici.

2. Il procedimento di aggiudicazione delle concessioni tra negoziazione e metodo dialogico

L’art. 183 del D.Lgs. 36 del 2023 è la norma-chiave per comprendere la “logica procedurale” insita del Libro IV. Esso stabilisce che le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente, purché siano soddisfatte condizioni essenziali legate al rispetto dei requisiti minimi e al possesso delle capacità richieste.

Il tratto più caratterizzante è la previsione di un evidente margine di negoziazione tra l’ente concedente e gli operatori economici. L’art. 183, comma settimo del Codice, infatti, consente all’ente concedente di condurre negoziazioni con candidati e offerenti, fissando però una garanzia decisiva: oggetto della concessione, criteri di aggiudicazione e requisiti minimi non possono essere modificati nel corso della stessa. In termini pratici, il D.Lgs.n.36 del 2023 ammette un confronto sostanziale con il mercato, ma vieta che quel confronto diventi una riscrittura delle regole di gara. È un equilibrio che consente alle amministrazioni di affinare la fattibilità e la sostenibilità delle soluzioni senza alterare la par condicio, purché i confini siano fissati con precisione nella lex specialis.

L’art. 183 del Codice del 2023 si spinge oltre allorquando aggiunge che le negoziazioni sono condotte “di regola” attraverso un dialogo competitivo. Anche qui, la lettura deve essere rigorosa, per evitare equivoci. Il richiamo al dialogo competitivo non significa che la concessione “diventi” un appalto ma significa che, quando l’ente concedente non è in grado di definire ex ante la soluzione tecnica, giuridica o finanziaria migliore, un metodo dialogico consente di costruire la soluzione in modo trasparente e competitivo. È una forte indicazione di metodo per le iniziative pubbliche: la procedura concessoria, in quanto strumento per selezionare anche un modello di gestione e un equilibrio finanziario, richiede un confronto strutturato con gli operatori.

È tuttavia essenziale anche non confondere una procedura concessoria “dialogica” di iniziativa pubblica dalla procedura di finanza di progetto. Il project financing di cui all’art. 193 del nuovo Codice dei contratti pubblici si fonda sull’iniziativa privata del promotore, che presenta una proposta progettuale ed economico-finanziaria e assume il rischio operativo. In tale modello, la fase iniziale non coincide con una gara, ma con una valutazione di pubblico interesse della proposta; solo dopo, in caso di esito positivo, si apre la fase competitiva per l’affidamento della concessione.

Questa distinzione è tutt’altro che teorica, perché incide sulla costruzione delle regole di gara e, soprattutto, sul modo in cui l’ordinamento bilancia incentivo all’iniziativa privata e tutela della concorrenza. Se l’incentivo si trasforma in privilegio competitivo, la contendibilità reale dell’affidamento si riduce e il mercato tende a disertare le procedure. È su questo punto che la giurisprudenza europea è intervenuta in modo incisivo.

Il Legislatore attribuisce alla procedura di affidamento di un PPP una struttura più flessibile riconoscendo espressamente l’importanza della negoziazione e valorizzando l’utilizzo del dialogo competitivo disciplinato dall’art. 74 del D.Lgs. n. 36 del 2023

3. I criteri di aggiudicazione nelle concessioni e la centralità della bancabilità: art. 185 e Piano economico finanziario

Se l’art. 183 del Codice chiarisce il “come” della procedura è il successivo art. 185 che spiega il “cosa” deve essere valutato nella procedura di affidamento di una concessione. La norma afferma che tale contratto viene aggiudicato sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva, così da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente. La nozione di vantaggio economico complessivo è rivelatrice: non basta misurare un corrispettivo, occorre misurare il valore pubblico prodotto dall’operazione e la sostenibilità della struttura economica complessiva nel tempo.

In questo contesto, la “bancabilità” non è un concetto estraneo al diritto amministrativo, ma un requisito funzionale di buona amministrazione. Un’operazione non bancabile è un’operazione esposta, con elevata probabilità, a fallimenti esecutivi, rinegoziazioni distorsive, contenziosi e interruzioni del servizio. La predisposizione della documentazione di gara e dello schema contrattuale deve, pertanto, risultare coerente con la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni e con la sostenibilità delle fonti. Ne deriva che la valutazione dell’offerta non può prescindere dalla verifica della coerenza del piano economico-finanziario, della plausibilità delle ipotesi di domanda, della congruità dei costi operativi e della compatibilità tra livelli di servizio e struttura dei ricavi.

Un aspetto spesso sottovalutato riguarda il modo in cui la stazione concedente traduce in regole di gara la dimensione finanziaria. Nelle concessioni, la componente economica non coincide necessariamente con un ribasso su un corrispettivo, ma può assumere forme diverse: canoni concessori, livelli tariffari massimi, contributi pubblici, disponibilità a sostenere investimenti o a offrire livelli di servizio più elevati. Proprio per questo è fondamentale evitare due errori ricorrenti. Il primo è trattare la concessione come un appalto di servizi “a canone”, mascherando con un lessico concessorio un affidamento privo di reale rischio operativo; il secondo è disegnare una gara in cui la componente economica è meramente formale, senza incidere sulla selezione e senza orientare gli operatori verso soluzioni sostenibili.

In questa prospettiva, assume rilievo anche l’idea – che emerge con forza nella disciplina dei criteri concessori – che la valutazione economica non possa ridursi a una sommatoria di punteggi: la sostenibilità del Piano economico finanziario è un presidio di legalità sostanziale. Se il PEF non regge, il punteggio economico diventa un artificio e la gara seleziona un assetto destinato a implodere in fase esecutiva, con prevedibili richieste di riequilibrio, sospensioni, rinegoziazioni e possibili profili di responsabilità in capo all’ente stesso.

4. Avvalimento negli appalti e avvalimento nel Partenariato pubblico privato: art. 104 e art. 183, comma nono del nuovo Codice dei contratti pubblici

La disciplina dell’avvalimento è un altro indicatore della diversa logica tra il Libro dedicato agli appalti e il Libro IV. Negli appalti, l’art. 104 del D.Lgs. n.36 del 2023 disciplina l’avvalimento come strumento ordinario di apertura del mercato: l’operatore può soddisfare requisiti di capacità facendo affidamento sulle risorse di un’impresa ausiliaria, purché il prestito sia effettivo e siano rispettate le garanzie. Nelle concessioni, invece, l’art. 183, comma nono, introduce una clausola di compatibilità funzionale: l’avvalimento è ammesso nei limiti della compatibilità con l’assunzione del rischio operativo e con l’effettiva capacità del concessionario di garantire la gestione.

La differenza è sostanziale. Nelle concessioni non è accettabile che la figura del concessionario si svuoti, trasferendo all’esterno proprio quelle capacità che giustificano l’affidamento della gestione e del rischio. Sul piano operativo, ciò impone alle amministrazioni un controllo qualitativo: non basta verificare la disponibilità formale del requisito; occorre accertare che l’assetto dell’operazione sottesa mantenga in capo al concessionario la titolarità sostanziale del rischio e delle leve gestionali. È un terreno sensibile, perché una valutazione incoerente può diventare facilmente un nucleo di contenzioso.

Nelle concessioni l’avvalimento deve essere compatibile con l’assunzione del rischio operativo e con la capacità effettiva del concessionario di gestire l’opera o il servizio

5. La giurisprudenza nazionale sull’autonomia delle concessioni: TAR Toscana, Firenze, 16 settembre 2025, n. 1488 e ANAC in ordine all’art. 108 del nuovo Codice dei contratti pubblici

La dimensione speciale del Libro IV è stata confermata in modo molto concreto dalla giurisprudenza. La sentenza del TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 16 settembre 2025, n. 1488, ha affrontato il tema dell’applicazione alle concessioni dell’art. 108 del nuovo Codice, norma che, per gli appalti, disciplina i criteri di aggiudicazione e, al comma nono, impone l’indicazione, a pena di esclusione, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza.

Il TAR ha escluso che tale obbligo possa essere trasposto automaticamente nel contesto concessorio, osservando che il Libro IV non contiene un rinvio espresso all’art. 108 e che la disciplina delle concessioni, tramite gli artt. 182 e seguenti, attribuisce all’ente concedente la definizione delle regole e dei criteri nel rispetto dei principi, ma senza importare automaticamente obblighi tipici dell’appalto. Il rilievo della pronuncia è innanzitutto metodologico: l’autonomia del Libro IV non consente integrazioni analogiche che, di fatto, introducano cause di esclusione non previste. Se l’ente concedente ritiene essenziale, anche in concessione, imporre l’indicazione separata di tali costi e sanzionarne l’omissione, deve farlo in modo espresso e coerente nella lex specialis, motivando la scelta e preservando proporzionalità e trasparenza.

Alla giurisprudenza si affianca una presa di posizione dell’ANAC che incide su un tema cruciale di impostazione della gara: il peso della componente economica nelle procedure di Partenariato Pubblico Privato e, in particolare, nel Project Financing di cui all’art. 193 del nuovo Codice dei contratti pubblici. Con il parere di precontenzioso (Delibera) n. 376 del 1° ottobre 2025, l’Autorità ha affermato che non è consentito attribuire punteggio pari a zero all’offerta economica in una procedura di finanza di progetto, richiamando la natura stessa del PPP, l’assunzione del rischio operativo e la centralità del Piano Economico Finanziario.

L’impostazione è coerente con il Libro IV: se la concessione è un contratto in cui la sostenibilità economico-finanziaria è strutturale, l’azzeramento della componente economica svuota la comparazione di un elemento essenziale. Non si tratta di negare discrezionalità nella scelta dei pesi, né di imporre che l’economia prevalga sulla qualità; si tratta di affermare che, in un’operazione in cui l’equilibrio economico-finanziario è condizione di tenuta del contratto, la dimensione economica non può essere resa irrilevante. L’ANAC, in sostanza, richiama le amministrazioni a costruire gare credibili per il mercato e coerenti con la causa del rapporto partenariale evidenziando come qualità e sostenibilità devono entrambe avere un ruolo effettivo nel giudizio comparativo.

In giurisprudenza si comincia a delineare in modo chiaro l’orientamento che confermano la specificità della disciplina dettata dal Libro IV rispetto alle norme applicabili alle procedure volte all’aggiudicazione di un contratto di appalto

6. La sentenza CGUE del 05 febbraio 2026 sul diritto di prelazione nel Project financing: concorrenza effettiva e scenari operativi futuri

L’assetto del Project Financing è stato recentemente inciso dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 05 febbraio 2026, causa C-810/24, che ha ritenuto incompatibile con il diritto UE il meccanismo di prelazione contemplato dall’art. 193 del Codice dei contratti pubblici nella misura in cui consente al solo promotore non aggiudicatario di adeguare la propria offerta a quella migliore, ottenendo così l’aggiudicazione.

La ratio sottesa alla pronuncia è evidente: un simile meccanismo destruttura la procedura di gara perché un solo concorrente finisce con il beneficiare di un vantaggio informativo e di una possibilità di modifica dell’offerta non concessa agli altri. La Corte europea richiama i principi di parità di trattamento e concorrenza effettiva come parametri inderogabili nelle concessioni.

Sul piano pratico, la decisione ha un duplice impatto: sulla progettazione delle procedure e sulla risposta del mercato. Sotto il primo profilo le amministrazioni devono evitare assetti che riducano la contendibilità reale e scoraggino la partecipazione eliminando il diritto di prelazione; dall’altro, la maggiore “neutralità” competitiva può rendere il Project Financing più attrattivo per operatori diversi dal promotore, proprio perché la gara torna a essere percepita come autenticamente contendibile.

La sentenza si pone in linea con l’intera disciplina del Libro IV del Codice dei contratti pubblici: la flessibilità procedurale, ammissibile e spesso necessaria, non può trasformarsi in asimmetria concorrenziale. L’iniziativa privata va valorizzata non attraverso privilegi ex post, ma attraverso regole chiare, tempi certi, istruttorie solide e criteri che premiano davvero qualità e sostenibilità.

In questa prospettiva, la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea segna una svolta definitiva per la procedura di Project Financing nel sistema italiano che impone un ripensamento strutturale del modello. L’iniziativa privata non potrà più essere sostenuta attraverso un vantaggio competitivo ex post, ma dovrà trovare forme di incentivazione compatibili con la contendibilità reale della gara. Si apre dunque una fase nella quale il legislatore e la prassi amministrativa saranno chiamati a individuare strumenti alternativi – rimborsi delle spese di progettazione, meccanismi premiali proporzionati, criteri di valutazione trasparenti – capaci di valorizzare l’apporto del promotore senza alterare l’equilibrio competitivo. Nel medio periodo, il Project Financing potrebbe evolversi verso un modello più neutrale e maggiormente integrato nella logica concorrenziale europea: forse meno protettivo per l’iniziativa individuale, ma potenzialmente più solido, prevedibile e attrattivo per un mercato più ampio di operatori, nazionali e internazionali.

Con la sentenza 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), la Corte di giustizia dell’UE ha colpito al cuore la prelazione nel project financing, ritenendolo incompatibile con i principi di parità di trattamento e concorrenza effettiva. La Corte ha chiarito che la gara deve restare realmente contendibile e neutrale. Tale decisione impone alle amministrazioni di ripensare le procedure di finanza di progetto in chiave pienamente competitiva

7. Conclusioni: discrezionalità governata e legalità funzionale nel sistema delle concessioni

Il quadro normativo e giurisprudenziale ricostruito conferma che la disciplina delle concessioni, nel sistema del d.lgs. 36/2023, non è una mera appendice dell’appalto ma un sottosistema autonomo, caratterizzato da una propria logica economica e procedurale. Il rischio operativo, la sostenibilità economico-finanziaria e la gestione nel tempo non sono elementi accessori, bensì il nucleo identitario dell’istituto. In questa prospettiva, l’art. 183, con l’apertura alla negoziazione e al metodo dialogico, e l’art. 185, con il riferimento al vantaggio economico complessivo e alla concorrenza effettiva, delineano una procedura più flessibile ma anche più esigente sotto il profilo della responsabilità amministrativa.

Le recenti prese di posizione della giurisprudenza e dell’ANAC rafforzano questa impostazione. Il TAR Toscana ha escluso la trasposizione automatica delle regole dell’appalto, ribadendo l’autonomia del Libro IV; l’ANAC ha imposto che la componente economica non venga neutralizzata nel project financing; la Corte di giustizia ha riaffermato che l’iniziativa privata non può tradursi in un privilegio competitivo lesivo della contendibilità della gara. Ne emerge un messaggio chiaro: la discrezionalità nella costruzione delle procedure concessorie è ampia, ma non arbitraria; è una discrezionalità “governata”, orientata alla tutela della concorrenza e alla tenuta economica dell’operazione.

Sul piano pratico, ciò comporta un salto di qualità nella redazione degli atti di gara. Le amministrazioni sono chiamate a progettare bandi e schemi contrattuali che non si limitino a replicare modelli appaltistici, ma che siano coerenti con la causa concessoria: criteri realmente capaci di selezionare il miglior equilibrio tra qualità e sostenibilità, meccanismi di allocazione del rischio trasparenti, P.E.F. credibili e verificabili, clausole di riequilibrio proporzionate e motivate. La qualità della fase di affidamento diventa, in questo contesto, la prima garanzia di stabilità dell’esecuzione.

In definitiva, la riforma del 2023, letta alla luce delle più recenti pronunce, sembra inaugurare una stagione nella quale la concessione diventa un modello maturo di cooperazione pubblico-privata volta a creare efficienza e sfruttare le conoscenze del mercato attraverso il dialogo con i suoi attori. La riuscita di tale modello, tuttavia, dipende dalla capacità delle amministrazioni di coniugare apertura al mercato, rigore concorrenziale e consapevolezza economico-finanziaria perché è su questo equilibrio che si fonda la credibilità delle future operazioni di partenariato pubblico-privato e, con essa, la fiducia del mercato nella stabilità del sistema italiano dei contratti pubblici.