L’erogazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 45 del codice dei contratti nelle società in house

Premessa

Come noto, il nuovo codice dei contratti ha ampliato l’ambito di applicazione della normativa afferente all’erogazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 45 del codice medesimo.

Con la nuova disciplina gli incentivi possono ora essere riconosciuti anche nel caso di affidamenti diretti e concessioni.

In ogni caso, anche dopo l’intervenuto restyling l’applicazione concreta della disciplina resta spesso avvolta da incertezze applicative.

Tuttavia, gli interventi dell’ANAC, della Corte dei Conti e del Ministero dei Trasporti hanno contribuito a fornire un quadro complessivo più nitido.

Tra gli interventi di maggior interesse rinveniamo quelli volti a chiarire l’ambito applicativo della disciplina sugli incentivi tecnici per quanto concerne le società in house.

1. L’applicazione della disciplina sugli incentivi tecnici ai dipendenti delle società in house

La questione relativa alla erogazione degli incentivi tecnici ai dipendenti delle società in house è stata, di recente, oggetto di approfondimento da parte della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, con la deliberazione n. 72/2024.

La Corte ha chiarito che la ratio sottesa al riconoscimento degli incentivi tecnici va individuata nella finalità di valorizzare le professionalità interne delle amministrazioni, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze da ricaricare sul bilancio delle amministrazioni pubbliche.

La Corte, nella deliberazione sopra citata, ha chiarito che le società in house vengono riconosciute, dalla giurisprudenza contabile e amministrativa, come una vera e propria estensione operativa dell’Amministrazione.

Di conseguenza, poiché sono assimilate a pubbliche amministrazioni, si applica integralmente anche a loro la normativa relativa agli incentivi per le funzioni tecniche, prevista dall’articolo 45 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo n. 36 del 2023).

Inoltre, la Corte ha evidenziato che l’articolo 16 del D.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico sulle Società Partecipate), al primo comma, stabilisce che le società in house possono ricevere affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse un controllo analogo (o un controllo analogo congiunto, se condiviso da più amministrazioni), soltanto quando non vi sia alcuna partecipazione di capitale privato, fatta eccezione per quella espressamente prevista da norme di legge.

Inoltre, tali affidamenti devono avvenire in modo da escludere ogni possibilità per il soggetto privato di esercitare poteri di veto, forme di controllo o influenza determinante sull’attività della società.

La giurisprudenza ha quindi ribadito che la società in house non rappresenta un soggetto distinto rispetto all’Amministrazione, ma ne costituisce piuttosto una proiezione diretta, una longa manus, che opera in continuità con essa, senza un’autonomia effettiva.

In virtù di questa natura, alle società in house si estende l’applicazione della disciplina sulle funzioni tecniche stabilita dall’articolo 45 del D.lgs. n. 36/2023.

In altri termini, poiché vengono considerate a tutti gli effetti pubbliche amministrazioni, esse sono soggette alle stesse regole previste in materia di incentivi per le funzioni tecniche.

• Riconoscimento degli incentivi tecnici ai soli dipendenti delle società in house

Altro aspetto che è stato chiarito è che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati solo ai dipendenti della stazione appaltante.

Non possono, pertanto, essere erogati al presidente del CdA di un’Azienda in house.

Lo ha precisato l’ANAC nel parere reso in funzione consultiva n. 16/2024.

Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità, una società in house ha presentato un quesito riguardante la possibilità di riconoscere incentivi tecnici al Presidente del Consiglio di Amministrazione della stessa società.

Al Presidente erano attribuite, oltre alla rappresentanza legale, specifiche deleghe e responsabilità, tra cui l’avvio e la gestione delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture con importi inferiori alle soglie comunitarie.

Egli ricopriva, inoltre, il ruolo di Responsabile Unico del Progetto (RUP) per tali procedure, con la facoltà di delegare tali funzioni ad altro personale qualificato, nonché la supervisione sull’esecuzione dei contratti pubblici.

Il rapporto giuridico tra il Presidente del CdA e la società era regolato in modo generico come una collaborazione coordinata e continuativa.

Sulla base di tali premesse, la società ha chiesto all’Autorità di esprimersi in merito ad alcuni quesiti relativi alla possibilità di corrispondere al Presidente l’incentivo previsto per le funzioni tecniche di cui all’articolo 45 del Decreto Legislativo n. 36 del 2023, domandando in particolare se tale compenso potesse essere riconosciuto anche al soggetto in questione.

Preventivamente, l’Autorità ha sottolineato che la società in house, pur possedendo una propria autonomia giuridica, presenta caratteristiche tali da consentirne l’assimilazione a un vero e proprio ufficio interno dell’ente pubblico che l’ha istituita, fungendo quindi da prolungamento operativo dello stesso.

Pertanto, tra l’ente e la società non si configura una reale distinzione sostanziale, ma soltanto formale.

In questi casi si parla, infatti, di una immedesimazione organica tra l’amministrazione affidante e la società affidataria.

Il legislatore ha previsto che tali società, in quanto rientranti nel perimetro ampliato della pubblica amministrazione, siano soggette all’applicazione del Codice dei contratti pubblici per quanto riguarda le attività connesse all’acquisizione di beni e servizi (art. 16, comma 7, del d.lgs. 175/2016).

Da ciò discende che anche le società in house sono direttamente soggette alle disposizioni relative agli incentivi per le funzioni tecniche, disciplinate dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023 (come chiarito nel parere Funz Cons 53/2023).

L’Autorità ha inoltre precisato che, ai sensi dell’art. 45, comma 2, del d.lgs. 36/2023, primo periodo, l’erogazione dell’incentivo è strettamente legata alle funzioni tecniche effettivamente svolte dai dipendenti, così come indicate nell’allegato I.10.

A tal fine, le suddette società sono tenute a destinare specifiche risorse finanziarie per le funzioni tecniche individuate nell’allegato I.10 e per gli obiettivi previsti dal comma 5, utilizzando gli stanziamenti indicati al comma 1, in una misura massima pari al 2% dell’importo complessivo dei lavori, servizi e forniture posti a base delle procedure di affidamento (art. 45, comma 2, d.lgs. 36/2023).

L’Autorità ha chiarito che l’incentivo ha lo scopo di remunerare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia effettivamente svolto la redazione degli atti soggetti a incentivazione.

Tale compenso, infatti, può essere attribuito esclusivamente ai dipendenti dell’ente che abbiano concretamente redatto l’atto, con una finalità sia motivazionale sia premiale, in relazione all’esecuzione di compiti propri dell’ufficio pubblico.

La finalità della norma è quella di promuovere un utilizzo ottimale delle competenze interne a ciascuna amministrazione, garantendo al contempo un contenimento delle spese che l’ente dovrebbe sostenere nel caso in cui tali incarichi venissero affidati a soggetti esterni.

Le modalità di incentivazione relative alle funzioni tecniche rappresentano eccezioni al principio generale dell’onnicomprensività del trattamento economico.

Pertanto, tali incentivi possono essere concessi esclusivamente per le attività che siano esplicitamente e in modo tassativo previste dalla normativa.

L’Autorità chiarisce ulteriormente che l’articolo 45 del Codice, interpretato anche alla luce della finalità su cui si fonda l’istituto in esso disciplinato, menziona esplicitamente le “risorse finanziarie destinate alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti indicate nell’allegato I.10 e per gli scopi stabiliti al comma 5”.

La disposizione – in linea con quanto già previsto dal precedente articolo 113 del decreto legislativo 50/2016 – si riferisce pertanto a sistemi di incentivazione destinati esclusivamente ai “dipendenti” della stazione appaltante.

Ne sono quindi esclusi sia il personale “esterno” all’amministrazione.

Tale interpretazione trova conferma anche nella Relazione Illustrativa del Codice, la quale precisa che gli incentivi per le funzioni tecniche devono essere corrisposti direttamente al personale dipendente.

In base a quanto affermato dall’Autorità, dal contenuto letterale della norma e dalla sua finalità – che mira a incentivare il personale interno della stazione appaltante, riconoscendo un premio per l’esecuzione di compiti propri dell’amministrazione e favorendo al contempo il contenimento della spesa pubblica – risulta pertanto da escludere la possibilità di attribuire l’incentivo per le funzioni tecniche, previsto dalla disposizione ai membri degli organi di amministrazione delle stazioni appaltanti, i quali, in linea generale, non possono essere equiparati al personale dipendente dell’ente o della società pubblica.

• Il caso dell’affidamento diretto di un servizio ad una società in house

Nel parere n. 36 del 3 luglio 2024, l’ANAC ha chiarito che, qualora una stazione appaltante proceda con l’affidamento diretto di un servizio a una propria società in house, non è possibile riconoscere ai suoi dipendenti gli incentivi previsti dall’articolo 45 del decreto legislativo 36/2023.

L’Autorità, in via preliminare, richiama quanto disposto dall’articolo 7 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “Le pubbliche amministrazioni organizzano in modo autonomo l’esecuzione di lavori o la fornitura di beni e servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione, nel rispetto delle norme del codice e del diritto dell’Unione europea”.

Nel caso di auto-produzione, “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono procedere con affidamenti diretti a società in house per lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi contenuti negli articoli 1, 2 e 3”, basandosi su un provvedimento adeguatamente motivato.

Partendo da tali premesse, l’ANAC specifica che una società in house, sebbene dotata di una propria personalità giuridica, possiede caratteristiche tali da consentirne l’assimilazione a un “ufficio interno” dell’amministrazione che l’ha costituita, fungendo in pratica come un’estensione operativa (longa manus) dell’ente stesso.

Di conseguenza, tra l’ente pubblico e la società non si instaura un rapporto di effettiva alterità, bensì una distinzione solo formale.

In questa prospettiva, si parla quindi di una relazione di immedesimazione organica tra la stazione appaltante e il soggetto affidatario: si tratta cioè di una dinamica interna all’organizzazione (endo-organizzativa), che non corrisponde allo schema tipico del contratto d’appalto stipulato con soggetti terzi esterni alla pubblica amministrazione.

In conformità con quanto stabilito dall’articolo 7, il modello di gestione denominato “in house providing” si distingue per l’assenza di una vera e propria terzietà e autonomia del soggetto incaricato rispetto alla pubblica amministrazione che affida l’attività.

Ciò comporta che, a differenza delle situazioni di esternalizzazione, non vi è un effettivo rapporto tra soggetti distinti: in sostanza, il bene o il servizio risulta come se fosse realizzato da un organo interno della stessa amministrazione che esercita il controllo.

È proprio questa caratteristica a costituire la base della particolare normativa che disciplina gli affidamenti diretti alle società in house.

Da tali considerazioni si deduce che – sebbene l’articolo 45 si applichi alle “procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture”, avendo quindi un ambito operativo più ampio rispetto all’articolo 113 del precedente decreto legislativo 50/2016 (che prevedeva la possibilità di riconoscere incentivi solo nei casi di “gara”) – la specificità degli affidamenti in house rende impossibile la concessione di incentivi tecnici.

Questo perché sussiste un rapporto di immedesimazione organica tra la società in house e l’ente che ne dispone, e di conseguenza viene meno il requisito della terzietà necessario per l’attribuzione di tali incentivi.

• Incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle società in house che collaborano per lo svolgimento della procedura per l’affidamento ad operatori economici esterni

Un’ulteriore conferma riguardo alla possibilità di erogare incentivi tecnici al personale delle società in house è stata fornita dalla Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia – con la deliberazione n. 128 del 23 maggio 2025.

Nel caso in questione, il Sindaco di un Comune ha sottoposto alla Corte dei Conti la richiesta di chiarimenti in merito alla possibilità, per una Pubblica Amministrazione, di istituire un percorso di collaborazione integrata con la propria società in house.

Tale cooperazione sarebbe finalizzata allo svolgimento delle funzioni tecniche indicate nell’Allegato I.10 del Decreto Legislativo 30 marzo 2023, n. 36 e successive modifiche e integrazioni, relative all’affidamento a soggetti terzi – attraverso una delle procedure previste dal Codice – di lavori, servizi e forniture inseriti nella programmazione dell’Ente.

L’obiettivo di tale iniziativa consisterebbe nel compensare eventuali carenze, sia qualitative sia quantitative, del personale interno e, al contempo, valorizzare le competenze professionali coinvolte.

In caso di riscontro favorevole, il Sindaco ha chiesto inoltre di precisare se sia consentito, sulla base di un apposito disciplinare e nei limiti delle somme accantonate dall’Amministrazione per uno specifico contratto di lavori, servizi o forniture, riconoscere un incentivo al personale partecipante, individuato dal Responsabile Unico del Progetto (RUP) come gruppo di lavoro, per l’espletamento delle funzioni tecniche previste dall’Allegato I.10.

Tale incentivazione riguarderebbe sia i dipendenti dell’Amministrazione sia quelli della società in house, e verrebbe distribuita secondo i criteri fissati nella disciplina adottata dall’Ente ai sensi dell’articolo 45, comma 3, ultimo periodo, del Codice.

La Corte ha sottolineato che la società in house rappresenta un modello organizzativo peculiare attraverso il quale la Pubblica Amministrazione ottiene, al proprio interno, prestazioni di natura negoziale.

Ciò avviene tramite l’utilizzo di un ente strumentale che, pur risultando formalmente distinto, non lo è dal punto di vista sostanziale.

In ambito giurisprudenziale, è ormai consolidato l’orientamento secondo cui le società in house, “pur possedendo una propria autonomia giuridica, devono essere considerate alla stregua di una componente interna dell’ente pubblico che le ha istituite”.

Da ciò discende l’obbligo di rispettare i principi che regolano la legittimità e la correttezza dell’azione amministrativa, in quanto finalizzata alla tutela dello specifico interesse pubblico cui tali società sono destinate (si veda, ad esempio, Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza n. 18623/2024).

Per quanto riguarda invece gli incentivi tecnici, la Relazione illustrativa di accompagnamento al Codice dei contratti chiarisce che la loro attribuzione al personale della Stazione appaltante ha una duplice funzione: da un lato, promuovere l’accrescimento delle competenze professionali interne all’amministrazione; dall’altro, garantire un risparmio economico derivante dal mancato utilizzo di professionisti esterni.

Ciò avviene in relazione alle attività specificate nell’Allegato I.10 del decreto legislativo n. 36/2023, le quali sono elencate in modo tassativo e devono essere svolte secondo criteri rigorosi.

Secondo la Corte, da quanto finora illustrato, emerge la possibilità che il personale appartenente alla società in house possa collaborare con quello dell’Amministrazione controllante per lo svolgimento delle suddette funzioni tecniche, nel contesto di un procedimento più ampio finalizzato all’affidamento a soggetti terzi (ad esempio, per attività di progettazione preliminare a una gara d’appalto).

Tale collaborazione è comunque ammessa solo in presenza di comprovate carenze qualitative o quantitative del personale comunale, come evidenziato nella stessa nota dell’Ente.

La risposta positiva al primo quesito, secondo la Corte, risulta coerente con una migliore applicazione dei principi sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, in particolare quelli relativi al buon andamento, all’imparzialità e alla valorizzazione del merito, i quali si integrano con i criteri di economicità, efficacia ed efficienza stabiliti nello statuto generale del procedimento amministrativo (articoli 1 e seguenti della legge n. 241/1990). Ciò contribuisce anche a garantire un uso ottimale delle risorse umane appartenenti alla sfera amministrativa.

Per quanto riguarda il secondo quesito, il Comune ha chiesto – in seguito alla risposta favorevole al primo – se, in base ai presupposti dell’articolo 45 del Codice dei contratti, sia possibile riconoscere incentivi non solo al personale dell’Amministrazione, ma anche a quello della società in house che abbia preso parte alla procedura di affidamento a terzi.

Anche su questo punto, il Collegio ritiene di dover fornire una risposta positiva.

È stato infatti chiarito che la ratio della disciplina sugli incentivi tecnici risiede nella volontà di valorizzare le professionalità interne all’Amministrazione, impegnate in attività di elevata qualificazione che, se affidate a professionisti esterni, rientrerebbero tra le prestazioni libero-professionali, comportando quindi un aumento dei costi per incarichi e consulenze a carico del bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2021/QMIG).

Da ciò deriva che la disciplina relativa alle funzioni tecniche prevista dall’articolo 45 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) si applica anche alle società in house, in quanto queste ultime sono considerate a tutti gli effetti pubbliche amministrazioni (cfr. Sezione Sardegna, deliberazione n. 72/2024/PAR del 9 luglio 2024).

Secondo quanto espresso dalla Corte, l’interpretazione adottata risulta in linea con la visione funzionale che caratterizza il settore dei contratti pubblici.

In conclusione, la Corte, seguendo un approccio di tipo sistematico e orientato alla funzione, ha stabilito che l’espressione “proprio personale” contenuta nell’articolo 45 deve essere intesa come riferita a tutti i lavoratori appartenenti all’organizzazione dell’Ente pubblico.

In tale definizione rientrano, quindi, anche i dipendenti delle società in house collegate.

• Il riconoscimento degli incentivi tecnici al personale in house a valere su un quadro economico della stazione appaltante

Un ulteriore interessante parere del MIT riguardante l’erogazione degli incentivi al personale in house è il n. 3174 del 30/01/2025.

Nel caso specifico, una Stazione appaltante, dopo aver operato una ricognizione interna del proprio personale finalizzata all’individuazione di una figura tecnica cui affidare le funzioni di Direttore dei Lavori, conclusasi con esito negativo, aveva individuato in un dipendente di una propria società in house, controllata al 100% da questa A.C., la professionalità richiesta. Assumendo tale decisione si era così evitato di ricorrere ad una prestazione libero-professionale esterna, peraltro in regime di equo compenso, realizzando, di fatto, un risparmio di risorse comunali ed al contempo valorizzando le professionalità interne della Amministrazione, seppur formalmente dipendenti di una società in house, in linea, così operando, con la ratio degli incentivi tecnici, ovvero la logica alla base del loro riconoscimento.

Partendo dal presupposto della sussistenza, più volte rilevata dalla giurisprudenza, contabile ed amministrativa, e dalla stessa ANAC (in ultimo, parare n. 36/2024), di un rapporto di immedesimazione organica tra stazione appaltante e società in house, tale da giustificare la sua equiparazione ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, in assenza di un”…vero e proprio rapporto di alterità tra la stessa e l’amministrazione pubblica..”, la Stazione appaltante chiedeva di chiarire se, anche in relazione alla fattispecie sopra descritta, fosse possibile riconoscere a detto dipendente, gli incentivi ex art. 45 D.lgs. 36/23 già stanziati nel quadro economico della S.A.

Il Ministero, con risposta assai scontata e condivisibile ha fornito una risposta positiva. In particolare, la fattispecie prospettata era infatti diversa da quella esaminata nel parere ANAC 36/2023 che si riferiva agli incentivi per il personale della stazione appaltante in caso di affidamento diretto “a monte” alla società in house (attività non incentivabile).

• ANAC ha confermata l’erogazione degli incentivi tecnici al personale in house

Si conclude il presente contributo riportando i contenuti dal parere reso dall’ANAC n. 53 del 2023.

Con il quesito posto all’Autorità, è stato chiesto di chiarire se le società in house siano obbligate a destinare risorse finanziarie per le finalità indicate dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023, in relazione quindi al riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale impegnato nelle attività indicate nell’Allegato I.10 del Codice dei contratti pubblici.

Al fine di fornire riscontro al quesito posto, l’Autorità ha osservato preliminarmente che il d.lgs. 36/2023 ha disciplinato la materia degli affidamenti in house all’art. 7 (“principio di auto-organizzazione amministrativa”), stabilendo, tra l’altro, al comma 2 che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 (…)” e prevedendo, altresì, nell’Allegato I.1, lett. e), la definizione dell’istituto come “l’affidamento di un contratto di appalto o di concessione effettuato direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato definita dall’articolo 2, comma 1, lettera o), del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e alle condizioni rispettivamente indicate dall’articolo 12, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE e dall’articolo 17, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 23/2014/UE, nonché, per i settori speciali, dall’articolo 28, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE”.

A sua volta, il d.lgs. 175/2016 (Testo Unico delle società partecipate), fornisce una descrizione dell’istituto in esame, chiarendo che le società in house sono “le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3» (art. 2, co.1, lett. o).

L’art. 16 (società in house) del TUSP, cui rinvia la disposizione dell’art. 2 citato, stabilisce a sua volta, al comma 1, che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.

Dalle disposizioni sopra richiamate deriva, dunque, che la società in house – al ricorrere dei presupposti e delle condizioni stabilite dall’art. 7 del Codice e dall’articolo 12, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE e dall’articolo 17, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 23/2014/UE, nonché, per i settori speciali, dall’articolo 28, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE – pur dotata di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus dello stesso; non sussiste quindi tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale.

Si parla infatti, in tal caso, di immedesimazione organica tra ente affidante e soggetto affidatario, ossia di vicenda endo-organizzativa che non rientra nello schema tipico del contratto d’appalto con affidamento di beni e servizi a soggetti terzi rispetto alla stazione appaltante (Anac ex multis pareri AG/3/2017/AP, AG 17/2017/AP, parere Funz Cons 20/2023 e precedenti ivi richiamati).

Il legislatore ha statuito per dette società, in quanto riconducibili al perimetro allargato dell’amministrazione pubblica, quale longa manus della stessa (nel senso sopra indicato), che per le attività svolte dalle medesime, debba trovare applicazione il Codice dei contratti pubblici, in relazione agli acquisiti di beni e servizi.

Dispone infatti, l’art. 16, comma 7, del d.lgs.175/2016 che “Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”.

L’art. 16, comma 7, citato, contemplante la sottoposizione alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, delle società in house, consente di ricondurre le stesse nella definizione di “stazione appaltante” ai fini dell’applicabilità del d.lgs. 36/2023.

Ai sensi dell’Allegato I.1 del predetto decreto legislativo, infatti, per “stazione appaltante” si intende “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

Si tratta, come è evidente, di una definizione ampia, nella quale vanno ricondotti tutti i soggetti pubblici e privati tenuti all’osservanza del d.lgs. 36/2023, incluse le società in house. Da quanto sopra deriva altresì la diretta applicabilità alle stesse società in house, (anche) della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, disciplinata dall’art. 45, del d.lgs. 36/2023.

Dispone, infatti, tale norma che “Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. (…)”.

Il comma 2 aggiunge che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”.

Per quanto di interesse ai fini del parere, la disposizione fa espresso riferimento (oltre agli “enti concedenti” anche) alle “stazioni appaltanti”, intendendosi per tali, come sopra osservato, qualsiasi soggetto, pubblico o privato tenuto al rispetto del Codice, incluse quindi le società in house.

Secondo l’Autorità, trova pertanto applicazione anche per tali società (“stazioni appaltanti” ai sensi del Codice), l’art. 45 del d.lgs. 36/2023, ai fini del riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale dipendente che abbia svolto le attività elencate nell’Allegato I.1 del Codice.

Tale considerazione, peraltro, trova conforto nell’avviso giurisprudenziale che, ancorché espresso in relazione al previgente assetto normativo di settore (d.lgs. 163/2006 e d.lgs. 50/2016) con riguardo alla riconducibilità della spesa relativa alle remunerazioni per funzioni tecniche nel quadro economico dell’appalto (nei termini ivi indicati), appare ancora attuale, laddove afferma che la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche “è applicabile alle società in house che sono destinatarie di affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica” (Corte dei conti, sez. Reg. controllo Puglia, parere n. 119/2022).

Il giudice contabile ha osservato al riguardo (tra l’altro), in coerenza con l’avviso dell’Autorità in materia, che “…. il modello “in house providing”, come noto, si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante. Da quanto detto deriva che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da stipulare. Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7, statuisce: le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016” (parere Corte dei conti cit.).

Secondo l’ANAC, per quanto sopra, dunque, in risposta al quesito posto, la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, contenuta nell’art. 45, del d.lgs. 36/2023 è applicabile (anche) alle società in house, qualificabili come “stazioni appaltanti” ai sensi dell’Allegato I.1 del Codice.

L’ANAC sottolinea al riguardo che ai sensi dell’art. 45, comma 2, d.lgs. 36/2023, primo periodo, l’incentivo è strettamente correlato alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti, come specificate nell’allegato I.10.