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Il Decreto Semplificazioni (convertito in L. 11/09/2020, n. 120) ha introdotto una disciplina sostitutiva (e speciale) a tempo – fino al 31.12.2021 – in relazione agli appalti pubblici sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso:

Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque“ (Art. 1, comma 3, Decreto Semplificazioni).

La ratio di tale disciplina emergenziale non è da individuarsi nel testo di legge nella tutela delle gare rientranti nell’ambito dell’emergenza sanitaria, ma più genericamente ai fenomeni emergenziali indotti da quest’ultima, quindi senza distinzione di settori. I caratteri distintivi di tale disposizione sono:

si tratta di una disciplina a tempo (fino al 31 dicembre 2021); si applica agli appalti pubblici sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso; si applica in caso di offerte ammesse in numero pari o superiore a 5, nei confronti di quelle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata a norma del d.lgs. 50/2016; infine si applica a prescindere dalla indicazione di una clausola ad hoc nella lex specialis di gara.

Sul punto non sono mancate pronunce giurisprudenziali, divergenti tra loro.

Il TAR Puglia, con sentenza 22 gennaio 2021, n. 113 ha rigettato il ricorso di un’impresa che aveva lamentato la violazione dell’art. 1, comma 3 del D.L. n. 76/2020 nella parte che prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, ritenendo il ricorso infondato perché il citato articolo 1, che deroga alcune norme del Codice dei contratti, non era espressamente previsto nella lex specialis di gara.

Tale orientamento ha trovato il suo fondamento anche nella sentenza della Corte europea 2 giugno 2016, C-27/15 con cui quest’ultima ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

L’intervento del TAR Lazio con sentenza 19 febbraio 2021, n. 2104, sull’esclusione automatica prevista dal Decreto Semplificazioni, si pone invece in chiaro contrasto con il TAR Puglia.

Nel caso di specie, l’impresa ricorrente era risultata aggiudicataria della procedura di gara e, successivamente un’altra concorrente della procedura, faceva notare alla stazione appaltante che non era stata applicata l’esclusione automatica come prevista dall’art. 1, comma 3 del Decreto Semplificazioni.

Di conseguenza, la stazione appaltante ha riconvocato tutti gli operatori partecipanti, comunicando loro l’errore materiale e la necessità di ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte.

Risultato di questa procedura è stata l’esclusione della precedente aggiudicataria.

Per il ricorrente la previsione in atti del riferimento all’art. 97 comma 8, non lascerebbe spazio ad applicazione di norme diverse da quelle previste nei documenti di gara, per cui essendo pervenute cinque offerte, la stazione appaltante, correttamente, non avrebbe applicato l’esclusione automatica.

Il TAR Lazio, con una decisione opposta a quella del TAR Puglia, afferma “nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare)”.

Questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia del T.A.R. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura”.

Il Tar Piemonte, con la sentenza n. 736 del 2020, ha chiarito che – nel momento in cui le stazioni appaltanti optino per l’aggiudicazione al prezzo più basso sulla base del D.L. Semplificazioni – le stesse PA debbano procedere all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Di sicuro la norma in esame, coglie il nobile intento del legislatore di semplificare le procedure di negoziazione in un momento storico caratterizzato da stasi, emergenza sanitaria e rallentamenti indotti da quest’ultima,ma ciò che ingenera incertezza purtroppo, e lo si desume dai casi giurisprudenziali esaminati, è il contesto normativo in cui si inserisce, prevedendo durate temporali a scadenza e riferimenti a soglie e procedure determinate che lasciano gli operatori del settore (concorrenti e stazioni appaltanti) sempre più disorientati.

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Redazione MediAppalti
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