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Sovente si ritrova, nella costruzione dei bandi di gara, alla voce “Requisito tecnico professionale” una previsione di tal genere: “Aver eseguito servizi similari a quello oggetto del presente appalto, prestati in favore di committenti pubblici o privati, negli ultimi 3 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando …”. Apparentemente tutto semplice nel compunto temporale, muovendo dall’assunto (ormai consolidato e sedimentato), che mentre per i requisiti economico finanziari gli “esercizi” equivalgono a tempistiche commerciali relative al periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, per il requisito tecnico professionale, non sempre c’è univocità di vedute nonostante un orientamento diuturno derivante addirittura dal periodo di vigenza del vecchio d.lgs. 163/2006.

Il triennio precedente riferito ai requisiti di capacità tecnica deve essere inteso come i tre anni solari antecedenti quelli in cui è pubblicato il bando, ovvero il triennio si conteggia a ritroso a partire dalla data di pubblicazione del bando?

Volendo preliminarmente sgombrare il campo dalle situazioni palesemente errate e fissare un punto fermo, si richiama in tal senso, una pronuncia del Tar Lombardia, nella quale si controverteva in merito ad un bando in cui effettivamente vi era stata una manifesta, errata, commistione, tra requisito economico e requisito tecnico, tanto da non rendere ben chiaro il requisito desiderato.

Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018, n. 794, invero in un caso in cui il bando era ambiguo sulla previsione, afferma: “Il collegio ritiene, in proposito, che dalla lettura della lex specialis di gara versata in atti (punto III.1.3 del bando di gara e pag. 16 del disciplinare di gara, le cui prescrizioni si richiamano integralmente), non risulti chiaramente il periodo di riferimento del possesso del succitato requisito di capacità tecnico-professionale, atteso che, nelle succitate prescrizioni, la stazione appaltante opera una commistione tra i concetti di esercizio sociale ed anno solare, riferendosi espressamente anche a tre determinate annate (2014, 2015, 2016) nella loro interezza, e non a partire da un determinato giorno, rendendo così quanto meno incerta l’interpretazione delle medesime previsioni della lex specialis, da cui può tanto ricavarsi una soluzione favorevole al ricorrente – gli ultimi tre anni solari, evidentemente precedenti al 2017 – quanto un’altra ad esso contraria, se si privilegi il richiamo alla data di pubblicazione.

Nell’accertata ambiguità, consegue l’illegittimità dell’esclusione impugnata, alla luce del granitico orientamento giurisprudenziale per il quale, in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l’illegittimità dell’esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell’espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, I, 24 gennaio 2017, n. 169)”.

Quindi la problematica non attiene ai casi di commistione tra requisiti!

Proviamo pertanto ad allargare l’indagine, partendo dal periodo di vigenza del vecchio Codice (d.lgs. 163/2006); ci si rende conto che si è costruito nel tempo un orientamento pacifico e consolidato.

Il Parere dell’Autorità n. 161 del 23/09/2010 prevede:

Nella fattispecie, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante, al fine di individuare il “triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. art. 8 del disciplinare di gara) l’istante GLM S.r.l. avrebbe dovuto considerare che il bando è stato pubblicato sulla GU n. 248 del 24.12.2009, sicché, il periodo da considerare è quello intercorrente tra il 24 dicembre 2009 ed il 24 dicembre 2006.

Non appare, pertanto, censurabile l’operato della stazione appaltante la quale, avendo rilevato che la GLM S.r.l. non aveva preso in considerazione l’anno 2009, nella seduta del 30.3.2010 – previa lettura a cura del Presidente della Commissione di gara della citata determinazione n. 5/2009 e dei chiarimenti pubblicati sul sito dell’Ente Foreste della Sardegna sotto la voce risposte alle domande più frequenti (circostanza non contestata dalla società istante) – ha escluso la società medesima, odierna istante, dalla procedura selettiva.

Né la Commissione avrebbe potuto agire diversamente consentendo alla GLM S.r.l. di integrare (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) la documentazione prodotta a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica senza violare il principio di par condicio, atteso che l’istante, in presenza della chiara clausola contenuta nel disciplinare di gara e conoscendo quanto stabilito dall’Autorità con la citata determinazione n. 5/2009, avrebbe potuto orientarsi e determinarsi conseguentemente.”

In linea col precedente parere dell’Autorità, a dimostrare il consolidato orientamento nel tempo a prescindere dal cambiamento di Codice intervenuto nel 2016, si richiama anche il Parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell’11 gennaio 2017.

Quest’ultimo prevede che: “per la capacità tecnica e professionale il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincidente necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria da intendersi come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare. Si richiama in tal senso sul punto, quanto affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Con.  Stato, Sez. 3, sentenza 2 luglio  2015, n. 3285) che ha  stabilito che: “solo per la dimostrazione della capacità economico finanziaria di cui all’art. 41 del  d.lgs. n.163/2006 il triennio da prendere in considerazione per verificare la  sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e  ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, in quanto la norma  fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 “il triennio di riferimento  è quello effettivamente antecendente la data di pubblicazione del bando e,  quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico finanziaria” (Cons. Stato, VI, 6.5.2014 n.2306)“.

Proseguendo nel tempo, si ritrovano altri interventi giurisprudenziali a conferma del percorso consolidato.

Il T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, sentenza n. 1036 pubblicata il 9 luglio 2018, conferma la consolidata giurisprudenza del precedente codice, univoca nel ritenere l’interpretazione del periodo a decorrere dalla data di pubblicazione ex multis, Cons. St., Sez. III, 2.7.2015 n. 3285 e Cons. St., Sez. VI, 6.5.2014 n. 2306.

“… per il requisito della capacità tecnico-professionale fa riferimento ad un ammontare non inferiore al valore a base d’asta con riferimento, agli ultimi tre anni precedenti la gara, da computarsi a ritroso, a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale.

La giurisprudenza formatasi e consolidatasi in costanza del vecchio art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 aveva chiarito che il triennio da considerarsi per la verifica della sussistenza del requisito minimo stabilito dalla legge di gara ai fini della verifica della capacità tecnica fosse quello effettivamente precedente la data di pubblicazione del bando e non già lo stesso periodo solare/esercizio finanziario dal 1° gennaio, invece rilevante per il diverso requisito della capacità economico-finanziaria.

Il nuovo cd. Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) mantiene invariata la tradizionale distinzione tra il “fatturato […] al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili” (rectius: esercizi finanziari) per la valutazione della capacità economico-finanziaria dell’operatore economico offerente (All. XVII, parte I, lett. c), del d.lgs. n. 50 cit.) e le “principali forniture […] negli ultimi tre anni” precedenti la pubblicazione del bando per l’apprezzamento della capacità tecnico-professionale dello stesso (All. XVII, parte II, lett. a), punto ii), del d.lgs. n. 50 cit.); motivo per cui, le precedenti acquisizioni giurisprudenziali possono essere estese alle nuove disposizioni.

In definitiva, per verificare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione a una gara d’appalto si considera per la “capacità tecnico-professionale” il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, mentre per la “capacità economico-finanziaria” i tre anni solari, coincidenti con gli esercizi contabili dell’impresa.”

In questo scenario si inserisce in “rottura” il Consiglio di Stato con la sent. N. 7912/2020, il quale afferma che: “In verità, l’esatta determinazione della decorrenza del triennio utile alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ha dato luogo (relativamente alla alternativa tra “anno effettivo”, computato a ritroso dalla data di pubblicazione del bando, ed “anno solare”) ad interpretazioni non sempre omogenee.

In particolare, si è ritenuto di operare una distinzione tra: a) la “capacità economica e finanziaria” (art. 83, comma 1, lett. b), per la quale occorrerebbe considerare (facendo riferimento alla nozione di “esercizio”) il triennio solare; b) le “capacità tecniche e professionali” (art. 83, comma 2, lett. c), per le quali varrebbe il triennio effettivo (cfr. C.d.S., III, 2 luglio 2015, n. 3285; Id., VI, 6 maggio 2014, n. 2306).

La distinzione deve essere posta a confronto con il principio per cui, nel caso di incerta o non chiara formulazione della lex specialis, prevale l’interpretazione conforme all'”interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2), che milita per una lettura estensiva. Nella stessa direzione opera, del resto, la struttura essenzialmente unilaterale degli atti indittivi, in quando indirizzati in incertam personam, che legittima, in caso di dubbio, l’interpretazione contra stipulatorem (cfr. art. 1370 c.c.), che orienta alla soluzione più favorevole ai destinatari dell’invito a formulare le offerte.

Non può indurre a diverso avviso il precedente di cui a C.d.S., V, 28 gennaio 2019, n. 701, all’evidenza incentrata sul caso concreto considerato.

Qui, invece, come bene ritenuto dal primo giudice, il disciplinare non recava indicazioni se non nel senso dell’obbligo di documentare l’esecuzione di servizi analoghi nel triennio, né nel DGUE vi è alcun riferimento all’indicazione dei mesi.”

Ciò stante, resta un suggerimento pratico ed elementare, utile da seguire in sede di redazione dei bandi di gara, specificare chiaramente un dies a quo certo, da cui far decorrere il triennio per il compunto del requisito tecnico professionale.

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Redazione MediAppalti
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