La controversa figura dell’amministratore di fatto

1. Profili essenziali dell’istituto giuridico

Cosa si deve intendere per di fatto?

Il T.A.R. Lazio, sez. III-Q, con sentenza n. 3233 del 13 febbraio 2025, ha precisato che si tratta di una figura giuridica di rilievo, ma la cui individuazione non è sempre immediata.

Per “amministratore di fatto” si intende colui che, pur non avendo ricevuto ufficialmente la nomina da parte dell’assemblea, esercita concretamente le funzioni proprie dell’amministratore, impartendo direttive agli amministratori di diritto e incidendo sulle decisioni strategiche dell’impresa.

Si può quindi definire amministratore di fatto chi, senza essere formalmente investito della carica, interviene nella gestione della società, assumendo in concreto i poteri tipici connessi alla direzione aziendale.

In particolare, tale qualifica può ravvisarsi quando ricorrono le seguenti condizioni:

1. mancanza di una valida nomina assembleare;
2. svolgimento dell’attività in maniera continuativa e non episodica;
3. esercizio di mansioni proprie degli amministratori di diritto;
4. autonomia decisionale (anche solo cooperativa e non subordinata) rispetto agli amministratori formalmente nominati.

Pertanto, è amministratore di fatto chi, privo di titolo – ad esempio per irregolarità nella nomina o per usurpazione di poteri – dirige la società, da solo o insieme all’amministratore ufficiale, esercitando in maniera costante e completa le prerogative proprie di quest’ultimo.

“L’amministratore di fatto è il soggetto che, pur formalmente privo della qualifica di amministratore, ne esercita sostanzialmente le funzioni decisorie, impartendo istruzioni agli amministratori di diritto e condizionando le scelte aziendali”.

2. La disciplina nel codice dei contratti e la complessa identificazione

La figura dell’amministratore di fatto assume particolare importanza nel settore degli appalti pubblici, poiché può determinare motivi di esclusione.

Nel precedente codice dei contratti mancava una disposizione specifica su tale ruolo.

Il nuovo codice, invece, lo contempla espressamente all’art. 94, comma 3, lettera h), stabilendo che:

“3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: …h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”.

Una dichiarazione incompleta o scorretta riguardo all’esistenza di un amministratore di fatto può avere rilevanza anche sotto il profilo dell’illecito professionale.

Infatti, se l’amministratore di fatto è colpito da cause di esclusione automatica, tali effetti si estendono a tutto l’operatore economico, determinandone l’estromissione dalla procedura.

Il codice, pur citando la figura, non ne fornisce una definizione puntuale. La Relazione illustrativa si limita a menzionare che rientrano nella categoria anche coloro che, cessati dalla carica, continuino comunque a esercitare funzioni di controllo.

Un utile riferimento è fornito dall’art. 2639 c.c., che stabilisce:

“Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuta a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

“L’art. 94, comma 3, lett. h) del Codice, dispone: L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: …h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”.

3. La compatibilità dell’amministratore di fatto con il diritto europeo

La sentenza del TAR Lazio, sez. III-quater, 27/06/2025 n. 12762, oltre ad esaminare un caso concreto di esclusione per reati commessi da un amministratore di fatto, affronta la tematica relativa alla compatibilità della figura dell’amministratore di fatto con il diritto europeo.

Il contenzioso insorto riguardava una gara attivata da un’Azienda sanitaria per il servizio di trasporto disabili.

Nel caso trattato era venuta in rilevo la questione relativa alla figura dell’amministratore di fatto ed al contestato ruolo che due persone avrebbero ricoperto per la società ricorrente.

Al riguardo la Sezione ha evidenziato che l’illecito professionale grave è configurabile e imputabile all’operatore economico, con conseguente escludibilità dello stesso dalla procedura di gara, anche quando a commetterlo sia stato colui che è qualificabile come suo amministratore di fatto.

Con riferimento al profilo oggettivo, l’illecito professionale grave è desumibile tra l’altro, ai sensi dell’art. 98, comma 3, dalla “contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 [tra cui appunto l’amministratore di fatto] di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94” (lett. g), tra cui rientrano, tra gli altri e per quel che qui interessa, i “delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell’Unione europea, del 24 ottobre 2008” (lett. a), nonché i “delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile” (lett. b).

Il Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie in esame, ricorressero tutte le condizioni in presenza delle quali la Stazione appaltante può desumere la commissione di un “grave illecito professionale” da parte dell’operatore economico e che la valutazione da essa effettuata e la motivazione del provvedimento gravato su dette condizioni fossero congrue, adeguate e scevre dalla denunciata arbitrarietà, irragionevolezza e illogicità.

Si legge nella sentenza che, con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale dell’art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove demanda alla Pubblica Amministrazione la valutazione della sussistenza della figura di un amministratore di fatto, eccepita da parte ricorrente, non vi fossero dubbi di legittimità.

La Stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, è inevitabilmente tenuta ad effettuare valutazioni sia giuridiche che tecniche, rientranti appieno nelle proprie competenze e capacità. Peraltro, nel caso di specie, la fonte della valutazione dell’amministrazione era stata proprio un atto giurisdizionale, che la società ricorrente aveva tentato di sconfessare.

Con riferimento all’istanza di rinvio pregiudiziale, in quanto mancherebbe “una legge nazionale che indichi in modo chiaro come si debba individuare la figura dell’amministratore di fatto”, il Collegio ha osservato che la Direttiva 2014/24/UE prevede, all’art. 57, tra le cause di esclusione obbligatoria, la condanna definitiva per determinati reati da parte, tra l’altro, di colui che ha, negli organi direttivi e di controllo della società, “poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”, a prescindere dalla qualifica formalmente rivestita.

Peraltro, per le ragioni sopra indicate, la circostanza che la Stazione appaltante, nello stabilire, alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza penale, civile e amministrativa, se colui al quale il reato c.d. escludente è contestato sia un amministratore di fatto, è tenuta ad una valutazione discrezionale non implica una violazione del principio di legalità e proporzionalità.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso principale è stato rigettato.

“E’ coerente con i principi di legalità e proporzionalità del diritto europeo la valutazione della Stazione Appaltante, alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza penale, civile e amministrativa, se colui al quale il reato c.d. escludente è contestato sia un amministratore di fatto”.

4. Criteri di individuazione dell’amministratore di fatto

Riconoscere un amministratore di fatto non è compito semplice: occorre dimostrare l’effettiva gestione dell’impresa.

Gli elementi probatori possono derivare da:

• documentazione interna;
• dichiarazioni del personale;
• rapporti con clienti e fornitori.

La giurisprudenza amministrativa, in ambito di prevenzione antimafia, ha elaborato un principio secondo cui l’esistenza dell’amministratore di fatto deve emergere da indizi gravi, precisi e concordanti, tali da far ritenere più probabile (anche senza certezza assoluta) che un soggetto non formalmente incaricato eserciti di fatto poteri gestori piuttosto che esserne estraneo:

“ Devono essere addotti seri elementi indiziari dai quali desumere, sulla base del principio del più probabile che non, che dietro agli amministratori, direttori tecnici, soci, si nascondano altri soggetti, che di fatto si ingeriscono nella gestione della società … la prova della circostanza deve essere desunta sulla base dei principi propri del diritto della prevenzione, e cioè in via presuntiva, attraverso l’analisi degli elementi fattuali acquisiti nell’istruttoria che, a loro volta, devono essere interpretati logicamente e ragionevolmente in modo unitario… l’insieme di tali elementi deve convergere, in base al principio della probabilità cruciale, su una soluzione che si appalesa essere la più ragionevole e logica rispetto a qualunque altra possibile” (Cons. Stato, sez. III, 9.10.2023 n. 8771).

“L’esistenza dell’amministratore di fatto deve essere desunta da elementi indiziari gravi, precisi e concordanti dei quali non possa essere offerta una ragionevole interpretazione diversa”.

5. Orientamenti giurisprudenziali sull’art. 2639 c.c.

La giurisprudenza formatasi sull’art. 2639 ha fissato alcuni punti chiave:

1) Non è indispensabile che il soggetto di fatto eserciti tutte le funzioni tipiche della carica, ma deve risultare coinvolto in tutte le principali attività societarie con ruolo direttivo.

– Cass. Pen., sez. V, 26.3.2024 n. 17322: L’attribuzione della qualifica di amministratore di fatto non presuppone che vi sia “l’esercizio di tutti i poteri gestori connessi alla carica” ma richiede quantomeno un “accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive”;

– Cass. Civ., sez. V, 8.4.2024 n. 9407: è “sufficiente che il soggetto si sia inserito nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative e che tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, rilevi avere caratteri di sistematicità e di completezza”.

2) La presenza di altri soggetti con poteri rilevanti non esclude la possibilità di più amministratori di fatto operanti insieme.

Cass. Pen., sez. VII, 24.4.2024 n. 18287: “la previsione di cui all’art. 2639 cod. civ. non esclude che l’esercizio dei poteri o delle funzioni dell’amministratore di fatto possa verificarsi in concomitanza con l’esplicitazione dell’attività di altri soggetti di diritto, i quali – in tempi successivi o anche contemporaneamente – esercitino in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”

3) Un semplice interesse per la sorte dell’impresa non basta a configurare la figura, se motivato solo da ragioni come il recupero di un credito.

“Non è necessario che gli elementi dimostrino lo svolgimento di tutte le funzioni tipiche della carica da parte del soggetto di fatto, ma è necessario che vi sia un suo coinvolgimento in tutte le attività della società con funzioni direttive”.

6. Amministratore di fatto e attribuzione di punteggi premiali

La figura dell’amministratore di fatto rileva unicamente per le possibili esclusioni dalle gare, ma non può essere considerata per l’attribuzione di punteggi premiali.

Infatti, l’incertezza che ne caratterizza i contorni contrasta con la necessità di precisione nella valutazione di tali punteggi:

“il fatto che il sig. [omissis] non sia un “semplice dipendente”, ma sia un “amministratore di fatto” non può valere ad integrare il requisito in questione come vorrebbero le appellanti principali. La legge di gara è chiara nell’individuare proprietario e amministratore (di diritto) come i soggetti in capo ai quali valutare la sussistenza dei titoli idonei al riconoscimento del maggiore punteggio. Ai fini del presente giudizio, a tali qualifiche formali non può essere assimilato l’amministratore di fatto, stante l’incertezza che caratterizza tale figura, difficilmente definibile nei propri contorni e di non immediata conferma anche sotto il profilo probatorio, dovendosi considerare, per evidenti ragioni di oggettività e certezza nell’attribuzione del punteggio, le sole qualifiche formali, che trovano diretta conferma nello statuto delle società e nella corrispondente pubblicità” (Cons. Stato, sez. VI, 30.6.2022 n. 5424).

“L’amministratore di fatto rileva solo ai fini escludenti; non è possibile assegnare punteggi premiali funzionali alla presenza (di fatto) di una determinata figura all’interno della struttura dell’impresa”.

7. L’amministratore di fatto: un’analisi complessa che richiede riscontri concreti

L’accertamento dell’esistenza di un amministratore di fatto è un’attività che presenta notevoli difficoltà per il RUP, poiché implica la verifica dell’effettivo esercizio di poteri gestionali specifici e reali all’interno della società.

Tale principio è stato evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 4 giugno 2025, n. 4863.

Il caso riguardava l’impugnazione, da parte di un operatore economico, dell’aggiudicazione di un appalto di lavori destinato a una scuola primaria.

Il ricorrente, in primo grado, aveva dichiarato di aver appreso che l’ex amministratore della società vincitrice era stato colpito da una misura cautelare personale, consistente nel divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione per un anno. Tale provvedimento era stato adottato nell’ambito di un procedimento penale per presunti episodi di corruzione legati all’ottenimento di aggiudicazioni in gare pubbliche.

Prima della procedura di gara, l’impresa aggiudicataria aveva provveduto alla sostituzione dell’amministratore e all’adozione di misure di self cleaning.

Il ricorrente sosteneva tuttavia che il soggetto in questione dovesse essere qualificato come amministratore di fatto, rientrando così tra le figure contemplate dall’art. 94 del d.lgs. 36/2023, con conseguente applicazione della causa di esclusione automatica prevista alla lettera h) dello stesso articolo.

Inoltre, venivano avanzate ulteriori doglianze, tra cui l’asserita illegittimità dell’aggiudicazione per mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, sia dell’affidabilità complessiva dell’operatore sia dell’effettiva idoneità delle misure di self cleaning adottate.

Il TAR, pur non ravvisando i presupposti per il riconoscimento della figura di amministratore di fatto, accoglieva comunque il ricorso.

La società controinteressata impugnava tale decisione dinanzi al Consiglio di Stato.

I giudici di appello hanno sottolineato la necessità di precisare i criteri in base ai quali una stazione appaltante può accertare la qualifica di amministratore di fatto.

In particolare, la prova dell’attività gestionale svolta da un soggetto privo di nomina formale si concretizza nell’individuazione di elementi indicativi del suo inserimento organico in qualsiasi settore di gestione dell’impresa – che si tratti di ambito produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare – come indicato dalla Cassazione penale, sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414.

Ai sensi dell’art. 2639 c.c., la responsabilità dell’amministratore di fatto sussiste anche quando il soggetto abbia esercitato, in maniera continuativa e significativa, anche solo parte dei poteri caratteristici della funzione, purché tali attività non siano sporadiche o occasionali (Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2025, n. 9130).

Il riferimento è alle norme civilistiche che definiscono le attribuzioni dell’amministratore di diritto, le quali costituiscono il parametro anche per la responsabilità penale (Cass. pen., sez. V, 25 giugno 2024, n. 36582).

Collocato tra le disposizioni sui reati societari, l’art. 2639 c.c. amplia la platea dei possibili responsabili, includendo sia chi riveste formalmente cariche sociali sia chi, pur privo di titolo ufficiale, esercita di fatto “in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

La dottrina sottolinea come questa norma costituisca uno strumento decisivo per individuare chi, pur in assenza di nomina, esercita concretamente ruoli o funzioni societarie e risponde penalmente degli illeciti compiuti nella gestione.

Una volta assunto che il criterio fondamentale per riconoscere un amministratore di fatto è l’effettivo esercizio dei poteri caratteristici della funzione (Cass. civ., sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28819), il compito della stazione appaltante è quello di identificare tali poteri partendo dalla disciplina normativa che li descrive, per poi verificare, tramite l’analisi degli atti di gestione concretamente compiuti, se il soggetto abbia di fatto ricoperto il ruolo di amministratore.

L’individuazione deve basarsi sui cosiddetti “elementi sintomatici di gestione” della società.

Tra i compiti affidati agli amministratori di diritto rientrano, alternativamente o congiuntamente:

a) la realizzazione delle operazioni necessarie al perseguimento dell’oggetto sociale;

b) la verifica dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili;

c) la valutazione dei piani strategici, industriali e finanziari.

Per le società a responsabilità limitata, la disciplina di riferimento è l’art. 2475 c.c., che all’ultimo comma rinvia all’art. 2381 c.c. Pertanto, per stabilire la sussistenza di un amministratore di fatto, occorre verificare se il soggetto esterno si sia concretamente inserito nella gestione, svolgendo compiti tipici degli amministratori come previsti dalle norme civili.

L’ingerenza più evidente si manifesta quando l’amministratore di fatto interviene direttamente nel perseguimento dell’oggetto sociale, mantenendo rapporti operativi con clienti, fornitori e dipendenti.

Ulteriori indizi rilevanti possono essere, ad esempio, l’assenza costante dell’amministratore di diritto o la totale mancanza, da parte di quest’ultimo, delle competenze professionali necessarie per svolgere il ruolo (Cass. pen., sez. V, 17 giugno 2016, n. 41793).

In sintesi, il giudice ha ribadito che l’attività dell’amministratore di fatto si sostanzia sempre in atti concreti con cui un soggetto privo di nomina regolare interferisce, si sovrappone o addirittura si sostituisce alla volontà dell’organo legittimato, incidendo in modo diretto sull’andamento della società.

L’esercizio dei poteri caratteristici della funzione da parte dell’extraneus deve avvenire in maniera stabile e significativa (Cass. pen., sez. V, 24 aprile 2020, n. 12912), richiedendo quindi la reiterazione di condotte e decisioni, con esclusione di interventi isolati o meramente occasionali.

“La figura dell’amministratore di fatto deve essere individuata attraverso i c.d. “elementi sintomatici di gestione” della società”.

8. Conclusioni

Da quanto riportato nei paragrafi che precedono, risulta di importanza centrale per le imprese, evitare che possa agire all’interno della propria struttura un amministratore di fatto, se si considera che, sotto il profilo della partecipazione alle gare d’appalto, le medesime non hanno nulla da guadagnare, mentre possono rischiare di essere estromesse dalla procedura di gara.

Dal lato della Stazione Appaltante, risulta, invece, sempre necessario procedere con cura meticolosa nella individuazione dell’amministratore di fatto, raccogliendo elementi univoci, precisi e concordanti.

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