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( votes)di Andrea Stefanelli – Maria Antonietta Portaluri
Premessa
Una delle novità del Codice Appalti (DLgs.36/2023 modificato dal DLgs 209/2024) che continua a fare discutere per le ricadute applicative che la stessa ha negli appalti pubblici è l’obbligo, in capo alle stazioni appaltanti, di scorporare i costi della manodopera dall’importo posta a base di gara allo scopo di non renderli ribassabili (art.41, 14 coma) cui corrisponde l’obbligo, a pena di esclusione, per l’operatore economico di indicare separatamente in offerta i costi della manodopera impiegata nell’appalto (108, comma 9).
Con riguardo in particolare all’onere in capo all’operatore economico di indicare in offerta i costi della manodopera, si evidenza che tale indicazione era già richiesta nel regime previdente, ma non “a pena di esclusione” come espressamente previsto all’art. 108, 9 comma. La conseguenza di un obbligo previsto per legge “a pena di esclusione” è che non è consentita agli operatori economici che concorrono alla gara di ricorre al soccorso istruttorio per evitare l’esclusione, così come non è consentita alcuna ricostruzione postuma di tali costi.
Altre questioni interpretative che si sono poste – e sono state oggetto delle due sentenze in commento in questo contributo – hanno riguardato due aspetti tra loro diversi ma entrambi interessanti: il primo aspetto è se l’obbligo di indicare il costo della manodopera introdotto dall’art. 108, 9 comma del Codice riguarda tutti coloro che concorrono alla gara, oppure se è sufficiente richiedere l’indicazione di tali costi solo all’impresa risultata aggiudicataria e, quindi, se possa ritenersi legittima la disposizione contenuta nella legge della provincia Autonoma di Bolzano che prevede l’obbligo solo in capo all’aggiudicatario (questione affrontata e risolta nella sentenza della Corte Costituzionale 19.6.2025 n.80); il secondo aspetto è se l’obbligo di indicare il costo della manodopera deve riguardare anche i costi della manodopera del subappaltatore ovvero se esista un obbligo per il concorrete di indicare in offerta anche i costi della manodopera del subappaltatore (TAR VENEZIA 9.9.2025 n.1536).
Partiamo da questo secondo aspetto, rilevando come la questione affrontata dal TAR Venezia con la prima della due sentenze in commento sia stata oggetto in passato di una pronuncia diversa dello stesso giudice amministrativo e di un chiarimento del Consiglio di Stato.
Sul primo aspetto il chiarimento arriva dalla Corte Costituzionale che considera illegittima la disposizione della Legge della Provincia Autonoma di Bolzano in quanto in contrasto con la previsione del Codice dei Contratti Pubblici che ha introdotto il principio non derogabile della “tutela rafforzata della manodopera”.
- Costo della manodopera dei subappaltatori non va indicato in offerta ma verificato al momento della autorizzazione
TAR VENEZIA 09/09/2025 n. 1536
La ratio delle nuove disposizioni del Codice (art. 41 e art. 108) è, secondo quanto contenuto nella stessa relazione al Codice, quella di una “tutela rafforzata della manodopera”. Partendo da tale assunto il TAR Veneto Sez. I, 21/06/2024 n. 1560, con una pronuncia che aveva fatto molto discutere, aveva escluso l’operatore economico che non aveva indicato nella sua offerta i costi della manodopera dei subappaltatori da cui sarebbe stata eseguita la quasi totalità delle prestazioni oggetto del contratto.
In altri termini il T.A.R. aveva ritenuto che i costi della manodopera del subappaltatore sono soggetti ad obbligo dichiarativo da parte dell’appaltatore in offerta e, pertanto, la loro omessa indicazione non può essere oggetto di soccorso istruttorio o di integrazione postuma in sede di presentazione dei giustificativi.
Secondo i giudici si trattava in realtà di princìpi, già affermati sotto la vigenza del Codice del 2016, che dovrebbero essere validi ancora di più sotto la vigenza del Codice del 2023 che, di fatto, con la prescrizione espressa “a pena di esclusione” sembra aver voluto evidenziare l’importanza di mettere in evidenza nell’offerta i costi della manodopera necessari per la commessa: soltanto dando evidenza dei costi della manodopera impiegata per la realizzazione dell’appalto si rispettava la ratio delle norme sulla tutela rafforzata della manodopera e si consentiva all’Amministrazione la possibilità di valutare l’affidabilità e la serietà della offerta.
Ricordiamo che nella vicenda, oggetto di quella pronuncia, il concorrente aveva dichiarato di essere intermediario di rifiuti e come tale di non svolgere le attività di trasporto e conferimento dei rifiuti, attività affidate interamente in subappalto (subappalto qualificante); l’aver indicato in offerta soltanto i costi sostenuti dal personale diretto (unico dipendente con un ruolo di coordinamento) senza nessuna indicazione sui costi sostenuti dalle imprese che poi avrebbero svolto le attività di trasporto e conferimento dei rifiuti non permetteva alla stazione appaltante di valutare la serietà e affidabilità della offerta sotto l’aspetto della congruità della manodopera (cfr. anche il fatto che la ricorrente abbia partecipato alla gara come intermediario, ai sensi dall’art. 2 del Regolamento europeo 2006/1013 e dall’art. 3 della Direttiva 98/2008, non risulta rilevante. Tali disposizioni consentono alla ricorrente di svolgere le attività di recupero o di smaltimento dei rifiuti “per conto di terzi” – anche in favore di soggetti privati – ma non la sottraggono dall’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori stabilita dal Codice, nel caso in cui decida di partecipare ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico” aggiungendo per quanto qui rileva “In particolare l’obbligo imposto dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023 sarebbe del tutto svuotato se si consentisse ai mediatori – i quali per loro stessa natura affidano a terzi l’esecuzione della prestazione – di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dalle imprese che eseguiranno la prestazione. Invero la disciplina di tutela rafforzata dei lavoratori nell’ambito dei contratti pubblici deve ritenersi a fortiori applicabile agli intermediari, in quanto l’affidamento dell’esecuzione della prestazione a terzi implica maggiori rischi per gli stessi”).
La pronuncia del TAR è stata riformata dal Consiglio di Stato (CdS 27-6-2025 n. 5580) che ha chiarito che “i costi di manodopera da indicare in appalto sono i costi propri dell’appaltatore e, per quanto concerne il subappalto, lo svolgimento di una verifica di coerenza sulla manodopera può avere ad oggetto la manodopera del subappaltatore, ma tale costo non va indicato tra i costi di manodopera dell’appaltatore, e detta verifica viene svolta in sede di autorizzazione”.
Secondo il Consiglio di Stato si deve evitare di rendere l’appalto “una prognosi su costi sostenuti da altro soggetto, il subappaltatore, che potrà anche essere diverso e con diversi CCNL in corso di esecuzione, essendo venuto meno l’obbligo di indicazione nominativa in gara (art. 106, commi 7 e 9) <<L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni […] L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni>>. Inoltre, secondo i giudici, una verifica puntuale sui costi del sub-appaltatore, addirittura all’interno dei costi di manodopera propri dell’appaltatore, non è prevista dalla legge e rischierebbe di irrigidire inutilmente il procedimento.
Concludendo “L’operatore economico concorrente non deve dichiarare i costi della manodopera del subappaltatore in quanto in realtà “acquista dal subappaltatore un servizio di cui si limita a sostenere il costo – paga cioè un prezzo, non corrisponde una retribuzione – sicchè le verifiche in ordine al rispetto della normativa a tutela dei lavoratori addetti a tali prestazioni non può che essere condotta direttamente a carico dei subappaltatori in sede di autorizzazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 27-6-2025, n. 5580, cit.).
Con la sentenza del T.A.R. Veneto dello scorso settembre (TAR VENEZIA 9.9.2025 n.1536), sulla scorta dei chiarimenti del Consiglio di Stato, i giudici fanno marcia indietro rispetto alle prime decisioni e ritengono infondata la censura con cui parte ricorrente lamentava che l’impresa prima classificata (aggiudicataria) avrebbe dovuto essere esclusa perché non avrebbe dichiarato i costi della manodopera dei subappaltatori.
La vicenda traeva origine dal ricorso presentato dalla società seconda classificata contro l’aggiudicazione alla prima (la cui offerta risultava anomala) in una gara a procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di riqualificazione dello stadio comunale. Il ricorso si incentrava sulla presunta illegittimità della verifica di anomalia della offerta dell’aggiudicataria che, secondo il ricorrente, doveva essere esclusa in quanto la stazione appaltante aveva omesso di considerare alcune macroscopiche incongruenze e contraddittorietà delle giustificazioni presentate relativamente alla congruità del costo della manodopera dei subappaltatori. Più precisamente la ricorrente lamentava che l’aggiudicatario, da un lato, avrebbe dichiarato di non assoggettare a ribasso il costo della manodopera e, dall’altro, in sede di giustificativi, che il ribasso offerto sarebbe stato applicato ai subappaltatori, quindi anche al costo della manodopera di questi. Considerato che nei preventivi dei subappaltatori non sarebbe stato indicato il costo della manodopera, la stazione appaltante non ne avrebbe potuto verificare la conformità rispetto ai minimi previsti.
I giudici amministrativi respingono il ricorso ritenendo che la corretta interpretazione e applicazione dell’art. 108, 9 comma del Codice che ha introdotto l’obbligo “a pena di esclusione” di indicare in offerta i costi della manodopera riguarda esclusivamente l’operatore economico che concorre alla gara e tale obbligo non si estende anche ai subappaltatori.
In altri termini la norma (art. 108, 9 comma) non impone un obbligo per il concorrente di indicare in offerta separatamente anche i costi della manodopera dei subappaltatori, dovendo essere la stazione appaltante a verificare la congruità di tali costi al momento della autorizzazione al subappalto. L’autorizzazione al subappalto diventa quindi il momento in cui la stazione appaltante deve effettuare tali verifiche e, quindi, in mancanza di tale congruità negare l’autorizzazione al subappalto.
- Tutela rafforzata del lavoro: la Corte Costituzionale dichiara in contrasto con l’art. 117, commi 1 e 2 Cost. la legge della Provincia Autonoma di Bolzano che limita la dichiarazione dei costi della manodopera al solo aggiudicatario [Corte Costituzionale 19/6/2025, n. 80]
2.1 L’inquadramento normativo
La “tutela rafforzata del lavoro” negli appalti rappresenta uno degli obiettivi primari del Codice dei contratti pubblici, che ha ispirato l’art. 11 sull’obbligo per la stazione appaltante d’indicare, nei bandi di gara (ed ora anche nella delibera a contrarre), il CCNL leader che dovrebbe garantire le miglior tutele da applicare ai lavoratori impiegati nella commessa, nonché l’art. 108, comma 9 che impone a tutti i partecipanti ad una gara d’indicare, nella propria offerta, i costi della manodopera impiegata (che dovrà essere calcolata tenendo conto del CCNL utilizzato da detto concorrente) a pena d’esclusione dalla gara.
L’obbligo di ogni concorrente d’individuare il CCNL applicato non esime tuttavia la P.A. da quello d’indicare, nel bando di gara (art. 41, comma 14), il costo della manodopera dalla stessa stimato in sede di progettazione del lavoro/servizio, per renderlo “scorporabile” dall’importo a base d’asta, analogamente a quanto succede per i costi della sicurezza.
Con la conseguenza che i concorrenti ben potranno indicare nelle proprie offerte un costo diverso (anche più basso), a condizione però di dimostrarne la congruità e sostenibilità ed, in mancanza di valide giustificazioni (che non potranno mai riguardare i minimi salariali), la loro offerta dovrà essere esclusa.
Molto si è discusso, in questi mesi, con riguardo alla corretta applicazione dell’art. 41, comma 14 del d.lgs. n. 36/2023, tanto da giungere a due diversi orientamenti dei giudici amministrativi, gli uni convinti che tale determinazione comporti un “divieto assoluto” di ribasso dei costi della manodopera indicati dalla P.A., gli altri invece propensi a ritenere detto divieto del tutto “relativo” e, quindi, ben possibile un ribasso dei costi di manodopera, a condizione che l’offerente comprovi che il minor costo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale (orientamento che sembra condiviso dai giudici costituzionali in un passaggio della sentenza in commento) e non da una riduzione salariale.
L’obbligo dell’amministrazione procedente di stimare i costi della manodopera non può, in ogni caso, far venir meno (come detto) quello del concorrente d’indicare i propri, con la conseguenza che l’eventuale mancata indicazione è, di per sé, una legittima causa d’esclusione dalla gara, non risultando consentito il ricorso al soccorso istruttorio (art. 108, comma 9).
2.2 La questione sottoposta alla Corte Costituzionale
Ciò premesso, la questione posta all’attenzione della Corte Costituzionale riguardava la possibilità della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16/07/2024 n. 2 di assumere che solo l’aggiudicatario di una gara pubblica era obbligato ad indicare i costi della propria manodopera, per procedere alla verifica di congruità esclusivamente della proposta risultata aggiudicataria, e non invece essere pretesa da TUTTI i concorrenti alla procedura, come imposto dal dettato legislativo nazionale.
La questione prende il via da un ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri per ottenere la dichiarazione d’illegittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 27 della Legge 17/12/2015 n. 16 (come modificato dall’art. 22, comma 13 della Legge 16/7/2024 n. 2) che dispone “in fase di procedura di gara le stazioni appaltati richiedono al solo concorrente collocatosi primo in graduatoria di indicare il costo della manodopera e del personale nonché gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. [.] Prima della aggiudicazione la stazione appaltante verifica la congruità del costo e degli oneri indicati.”
Il ricorrente (Presidente del Consiglio) lamentava la violazione dell’art. 117, commi 1 e 2 Costituzione in quanto la disposizione della Provincia contrasterebbe con le norme nazionali in materia di scelta dell’aggiudicatario, che rientrerebbero nel tema (trasversale) della “concorrenza” e quindi spettante, nel riparto di competenze, alle potestà esclusiva del legislatore nazionale.
La difesa della Provincia riteneva al contrario che la sua disposizione non producesse alcun effetto distorsivo della concorrenza ed è qui che entra in gioco l’aspetto innovativo della sentenza ovvero l’aver sottolineato come spetti esclusivamente allo Stato, nell’esercizio della sua competenza ex art 117, comma 2 lett. e) Cost., definire sul piano legislativo il punto d’equilibrio tra la tutela della concorrenza e quella di altri interessi pubblici con essa interferenti (richiamando le sentenze n. 56/2020 e n. 30/2016), come quelli sottesi al raggiungimento di “obiettivi di politica sociale, di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese” (sent. n. 4/2022).
2.3 Il contenuto della pronuncia
La pronuncia della Corte parte dal quadro normativo statale (ovvero il combinato disposto degli artt. 108, comma 9 e 110, comma 1 Codice appalti), che rappresenta l’esito di una opera di bilanciamento tra la tutela della concorrenza – diretta a salvaguardare i valori quali la parità di trattamento dei partecipanti alla gara e la trasparenza ecc. – e la tutela della manodopera, che il Legislatore statale ha inteso apprestare in modo rafforzato, con la finalità di conseguire obiettivi di interesse sociale.
La disposizione della Provincia, pur prevedendo l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario qualora non risulti congrua, si pone comunque in contrasto con la norma nazionale che individua, nella dichiarazione dei costi della manodopera, un elemento di per sè “costitutivo ed essenziale” della stessa offerta economica, non integrabile nel corso della procedura.
Per questo motivo il D.lgs. n. 36/2023 impone a tutti i concorrenti d’indicare il valore della manodopera, mentre la Legge provinciale ne imporebbe la previsione solo in capo al 1° classificato con la conseguenza che, sul piano operativo, mentre nel primo caso si procede ad una verifica generalizzata dei costi ex ante, nel secondo il tutto si traduce in una ricostruzione ex post non trasparente, tanto da non ritenere sufficiente la prevista tutela; così nella sentenza si legge che “a escludere questo rischio non è quindi sufficiente la circostanza che, come sottolinea la provincia autonoma, la disposizione impugnata preveda comunque la verifica di congruità dei costi prima dell’aggiudicazione al primo classificato”.
Ciò in quanto, secondo i Giudici costituzionali, l’art. 108, comma 9 prevede la dichiarazione come elemento ineludibile dell’offerta e l’art. 110, comma 1 conferma tale impostazione, prevedendo che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà e la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta che, in base ad elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai senti dell’art. 108, comma 9, appaia anormalmente bassa”.
Non solo poiché detto art. 108, c. 9 va letto (come detto) in combinato disposto anche con l’art. 41, comma 14 sulla determinazione dell’importo a base di gara nei contratti di lavori e servizi, che da un lato prevede che, per determinare detta base d’asta, la P.A. “individua nei documenti di gara i costi della manodopera”, dall’altro invece stabilisce come i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”.
Occorre per ciò distinguere tra la base di gara determinata dalla stazione appaltante – cui fanno parte anche i costi di manodopera e sicurezza – e l’importo ribassabile dal concorrente, che invece non deve comprendere detti costi di sicurezza; s’impone così l’obbligo, in capo alle concorrenti, di stimare in modo congruo e adeguato tali costi ex ante, in modo da costruire una corretta base di ribasso e se l’operatore economico indica un costo della manodopera diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, l’offerta dev’essere sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia.
Per questo motivo è richiesto agli operatori economici d’indicare in offerta, fin da subito e separatamente, i propri costi di manodopera e di sicurezza (insuscettibili di ribasso), avendo il legislatore statale espresso una “scelta non derogabile dall’ordinamento territoriale, in quanto mirata a raggiungere un complesso punto di equilibrio fra perseguimento dell’utile di impresa in sede di partecipazione a procedure pubbliche per l’aggiudicazione di appalti, e sostenibilità sociale delle relative offerte”.
Per la Corte, dunque, la Legge provinciale viola l’art. 117 della Costituzione essendo d’esclusiva competenza statale la tutela della concorrenza e, quindi, di tutto ciò che trova un punto di equilibrio con essa.
- Questioni irrisolte
Resta sullo sfondo la questione del momento in cui si indica il CCNL ed in cui si devono effettuare le verifiche sulla “equivalenza delle tutele”, qualora il concorrente applichi un CCNL differente da quello previsto dalla stazione appaltante; sul punto la Legge provinciale – all’art. 27, comma 4-bis n. 16/2015 (come modificato dall’art. 22, 14 comma della lege n. 2 del 2024) – dispone come tale verifica avvenga solo al momento della aggiudicazione. E’ bene precisare che, al momento in cui il ricorso è stato presentato, l’indicazione della Legge provinciale non pareva contrastare con il Codice che, prima dell’intervento del Correttivo (D.lgs. n. 209/2024), effettivamente prevedeva all’art. 11, commi 3 e 4 che la stazione appaltante procedesse alla verifica della equivalenza delle tutele solo prima della aggiudicazione.
La questione è stata risolta, a livello nazionale, con il succitato Correttivo che, proprio per consentire alle P.A. appaltanti di poter verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 110, ha imposto agli operatori economici di trasmettere la dichiarazione di equivalenza già in sede di presentazione delle offerte (art. 5 D.Lgs.n. 209/2024).
Anche sul punto, pertanto, le disposizioni provinciali dovranno adeguarsi, prevedendo che la “dichiarazione di equivalenza delle tutele” venga anticipata all’atto di presentazione dell’offerta, con l’obbligo per la stazione appaltante di far precedere la determinazione di affidamento/aggiudicazione dalla verifica di detta equivalenza che assume, pertanto, carattere obbligatorio.
E la facoltà dell’impresa di applicare un CCNL diverso (in nome della libertà di impresa tutelata ex art. 41 Cost.) deve contemperarsi con l’ineludibile tutela dei lavoratori, che postula un’attenta disamina della P.A. circa l’effettiva equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
Ritorna quindi il tema dell’equilibrio tra la concorrenza e gli interessi ad essa connessa – tra cui l’ineludibile tutela dei lavoratori – tutela che il Legislatore tende sempre piu’ ad “irrobustire” e che la Corte costituzionale, con la pronuncia del 19 giugno 2025, n. 80, ha ritenuto di “estendere” anche agli appalti della Provincia autonoma di Bolzano.
Permane in ogni caso la facoltà dell’operatore economico d’applicare un CCNL diverso da quello indicato del bando e, quindi, un prezzo anche inferiore di manodopera, che tuttavia andrà giustificato.
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