La semplificazione amministrativa nei contratti pubblici: inversione procedimentale e invarianza della soglia di anomalia al vaglio della Corte costituzionale

di Matteo Corbo, Irene Bonifaccio e Luigi Vacilotto

Premessa

Le innovazioni nella disciplina dell’attività delle Pubbliche Amministrazioni, ispirate ormai da tempo a finalità di semplificazione e snellimento, non hanno lasciato intatto praticamente alcuno dei settori della legislazione: com’è tuttavia evidente e noto, tale circostanza ha posto numerose problematiche, peraltro assai differenziate fra settore e settore.

Vi sono infatti campi dell’agere amministrativo in cui alla semplificazione formale è davvero conseguita una semplificazione in concreto. Si pensi, ad esempio, alla sostituzione di molte “espressioni amministrative” esplicite, un tempo necessarie e oggi sostituite con dichiarazioni o segnalazioni di provenienza privata (quali, ad esempio, la SCIA per l’agibilità); all’analitica regolamentazione del silenzio dell’Amministrazione, allora ostativo rispetto all’attività privata, ora spesso indicato ex lege come condotta di assenso; a molti altri campi in cui, nelle norme d’azione e ancor di più in quelle di relazione, si è avvertita – anche concretamente – la tensione verso una normazione semplificatrice.

Tuttavia, è parimenti evidente come residuino campi in cui, a causa delle peculiarità che li caratterizzano, la semplificazione risulta di più complessa attuazione. Tale complessità verso una “spinta semplificatrice” pare peraltro andare di pari passo con la rilevanza economica e competitiva, oltre che la complessità oggettiva o soggettiva, del settore del diritto amministrativo in cui si interviene.

Ad esempio, nel settore dell’edilizia “leggera”, non invasiva per il tessuto urbano in cui si inserisce un determinato intervento, la semplificazione normativa ha avuto dei positivi ed indubitabili riscontri. Viceversa, in materia di contratti pubblici, pressoché ogni innovazione legislativa ispirata a finalità semplificatorie è stata oggetto di attenzione (o, per meglio dire, di vera e propria diffidenza) da parte di dottrina e giurisprudenza. E ciò perché in tale settore si incontra una spiccata multilateralità a fronte dell’unicità del bene della vita a cui tutti gli interessati aspirano, con la conseguente necessità di garantire una molteplicità di posizioni soggettive meritevoli di tutela giuridica. In merito alla complessità che caratterizza l’adozione di meccanismi acceleratori e semplificatori delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche, illuminante risulta l’espressione utilizzata dalla Corte costituzionale che, in più di un’occasione[1], ha affermato che il legislatore è tenuto a operare “un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure”.

Si consideri, infatti, che il campo dei contratti pubblici è caratterizzato da un’elevata rilevanza economica, sia in termini di flusso finanziario diretto verso gli operatori economici che eseguono lavori, servizi o forniture in favore di un soggetto pubblico, sia di effetto sull’intero sistema economico nazionale.

Oltre alle considerazioni finora svolte, v’è da evidenziare anche un altro, centrale freno allo snellimento della regolamentazione delle procedure ad evidenza pubblica, emergente dalla giurisprudenza costituzionale appena citata: il settore degli affidamenti pubblici, infatti, risente dell’influenza dei principi e delle norme di matrice eurounitaria e, in particolar modo, del fondamentale principio di tutela della concorrenza. Come è noto, corollari immediati del principio in parola sono, a propria volta, i principi di trasparenza e di parità di trattamento: dall’analisi della disciplina dei contratti pubblici globalmente intesa, risulta agevole concludere che, fra le molte, spicca proprio la garanzia della trasparenza, della concorrenza e della legalità sostanziale (oltre che formale) del mercato delle commesse pubbliche quale “elemento frenante” rispetto ad ogni apertura alle esigenze semplificatorie.

Un esempio su tutti di (un tentativo di) semplificazione nella disciplina concernente gli appalti pubblici, ove sono peraltro rinvenibili tutte le problematiche appena indicate, è costituito dall’introduzione della c.d. inversione procedimentale.

Tale istituto, dopo un iniziale periodo di operatività limitata ai settori speciali – come si avrà modo di dire appresso – ha visto l’estensione del proprio ambito oggettivo di applicazione alla generalità delle procedure di affidamento, giungendo allo stesso tempo ad una stabilizzazione del proprio operare, non più legato ad esigenze “a tempo determinato”. Pur avendo caratteri di assoluta innovatività, tendenti a quell’obiettivo di semplificazione di cui si è detto sopra, a beneficio delle stazioni appaltanti, l’istituto in parola non è rimasto indenne dai rilevanti dubbi di natura sistematica che sovente vedono al centro gli istituti ed i meccanismi di snellimento delle procedure di gara, tanto da aver spinto il Giudice amministrativo a sollevare una questione di legittimità costituzionale^[2]. Nello specifico, la fattispecie giudiziale nel cui contesto è scaturita detta necessità è stata quella originata da una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori ove la scelta di operare secondo l’inversione procedimentale, per via delle particolarità concrete dei fatti di causa, aveva – nell’ottica del Giudice a quo – causato una violazione del principio di invarianza delle soglie di anomalia e, per tale tramite, dei precetti costituzionali di cui agli articoli 3, 41 e 97.

1. L’inversione procedimentale e il principio di invarianza delle soglie di anomalia

Come già anticipato, l’istituto dell’inversione procedimentale, relativamente giovane nel nostro panorama codicistico, nasce come strumento di semplificazione del momento di aggiudicazione di contratti pubblici.

Introdotto dall’articolo 56, paragrafo 2 della “Direttiva appalti”^[3] nel 2014, ha visto una prima applicazione interna – limitata ai settori c.d. speciali – nel Codice dei contratti pubblici del 2016 che, all’articolo 133, comma 8, disponeva che “nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”; con l’introduzione dell’articolo 107, comma 3 del D. Lgs. n. 36 del 2023, detta applicazione si è allargata in via definitiva all’intero settore dei contratti pubblici^[4].

Da un punto di vista più prettamente “operativo”, l’inversione procedimentale consiste nella scelta di valutare le offerte tecniche, nonché economiche, prima della documentazione amministrativa, relativa al possesso dei requisiti generali e speciali. Il fine, come anticipato, è quello di snellire l’onere comportato dal vaglio della documentazione amministrativa, dacché tale verifica viene poi effettuata solo per il soggetto individuato come aggiudicatario (e non, invece, per tutti i concorrenti-offerenti). Risulta utile mutuare le parole della Corte costituzionale, la quale ha affermato che “(l)a finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la stazione appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa”.

Il principio di invarianza delle soglie di anomalia delle offerte, – precipitato, come si è già avuto modo di dire, dei principi (anche di matrice eurounitaria, si ricordi) di tutela della concorrenza e di imparzialità, invece, consiste nella cristallizzazione in unica battuta di un parametro, non modificabile, di dette soglie[5].

Sul punto, l’articolo 108 del vigente Codice, al comma 12, prevede infatti che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”^[6].

È tuttavia attraverso l’analisi del rapporto concreto fra l’istituto dell’inversione procedimentale e il principio di invarianza della soglia di anomalia che si possono comprendere le ragioni alla base del dubbio di costituzionalità. Queste, infatti, non emergono da un astratto conflitto di carattere logico, bensì solo in quelle circostanze in cui si trovano ad essere congiuntamente rilevanti all’interno di una procedura ad evidenza pubblica.

Oggetto della questione sollevata dal Giudice amministrativo campano è, difatti, solo l’inciso normativo “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”.

• La questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR Campania, Napoli

2.1 La questione si incardina nel contesto di un giudizio originato da un ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto per lavori di manutenzione stradale straordinaria, avente quale criterio di aggiudicazione il “minor prezzo”, nell’ambito del quale la stazione appaltante si era avvalsa della c.d. inversione procedimentale^[7], attesa la previsione di un numero ingente di offerte, effettivamente poi pervenute^[8].

In seguito all’apertura delle offerte economiche, la Stazione appaltante determinava immediatamente la soglia di anomalia, individuando di conseguenza le offerte automaticamente escluse e quelle, invece, non anomale. Nella medesima seduta il seggio decideva di verificare la documentazione amministrativa dei primi due operatori classificati, oltre a quella di altre otto offerenti, come previsto dal Disciplinare^[9]. Dalla verifica suddetta, anche a seguito di un’attività di soccorso istruttorio nei confronti dei soggetti verificati articolata in più fasi, si giungeva ad un ricalcolo al ribasso della soglia di anomaliae, di conseguenza, alla revisione della graduatoria iniziale, con l’esclusione della (precedente) aggiudicataria provvisoria e la conseguente aggiudicazione ad un diverso operatore economico.

2.2 A fronte del ricorso della prima aggiudicataria, poi esclusa, il Giudice amministrativo campano, pur ritenendo la condotta della Stazione appaltante conforme alla lettera del Codice dei contratti pubblici, ha ritenuto che l’articolo 108, comma 12 si attagli perfettamente ad un procedimento effettuato secondo la più ordinaria scansione, ma molto meno ad uno in cui la Stazione appaltante abbia deciso di applicare il meccanismo dell’inversione procedimentale. Secondo quanto asserito dalla ricorrente e condiviso dal Giudice a quo, infatti, ammettendo “la modifica della soglia di anomalia che avverrebbe a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti” risulterebbero “contraddetti i principi della segretezza delle offerte e, sul piano che più direttamente investe la questione di legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41)”^[10].

In altri termini, la scelta di cristallizzare la soglia di anomalia nel momento dell’aggiudicazione, indifferentemente dall’ordine di valutazione delle offerte e dei requisiti – e non nel momento in cui sono rese note le offerte economiche dei concorrenti – nel particolare caso di utilizzo combinato dell’inversione procedimentale e del soccorso istruttorio, finirebbe per mettere gli eventuali concorrenti chiamati ad integrare la documentazione nella posizione di determinare, attraverso la scelta potestativa di dare o meno effettivo riscontro con le proprie integrazioni documentali, una variazione della soglia di anomalia.

Pertanto, tali soggetti si troverebbero nella condizione di poter provocare “ad arte” l’esclusione dei concorrenti classificatisi tra i primi, in particolare nel caso in cui questi ultimi abbiano praticato ribassi vicini alla soglia di anomalia^[11].

Rafforzerebbe inoltre questa interpretazione la previsione, rinvenibile proprio all’articolo 107, comma 3 del Codice, secondo cui, nei casi di applicazione dell’inversione procedimentale, “la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”: imparzialità e trasparenza, nel caso di specie e negli altri casi sovrapponibili, non risulterebbero garantite, secondo l’interpretazione della ricorrente e del Giudice a quo, da una tale applicazione dell’articolo 108, comma 12^[12].

In conclusione, il Collegio ha prospettato la soluzione “sostitutiva” costituita dall’individuazione – ove si proceda all’inversione procedimentale – di “un unico momento, corrispondente all’originaria determinazione della soglia di anomalia, oltre il quale la stessa resta insensibile a qualsivoglia sopravvenienza, sia per effetto di pronunce giurisprudenziali che in conseguenza dell’esclusione di concorrenti”^[13]. Tale soluzione consentirebbe di “non sovvertire la valutazione compiuta, per l’incomprimibile necessità di evitare un andamento “altalenante” della gara”^[14].

• La pronuncia della Corte costituzionale n. 77/2025

Dopo aver tratteggiato brevemente le circostanze inerenti alla rilevanza e alla non manifesta infondatezza della questione sollevata dal TAR Campania, la Consulta ha tuttavia concluso per l’infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale sopra prospettati[15].

Il Giudice delle leggi ha difatti affermato, con riferimento alla questione relativa all’art. 97 della Costituzione, che la facoltà della Stazione appaltante di rettificare (ma non di modificare) aspetti quali la determinazione della soglia di anomalia nelle gare pubbliche, anche nei casi in cui trova applicazione l’inversione procedimentale, non collide con il principio di buon andamento, risultando la stessa invece del tutto rispondente alla necessità di prevenire “eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio tra i partecipanti e il buon andamento dell’azione amministrativa”.

La Consulta ha poi proseguito affermando, ora con riferimento specifico ai casi in cui avviene l’inversione della tipica scansione procedimentale, che “qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione, non avrebbero potuto partecipare alla selezione e, quindi, non sarebbero stati in grado di esprimere un’offerta valida”.

Nella statuizione di tutto quanto appena riportato, la Corte costituzionale si è basata proprio su una peculiare lettura del principale motivo di remissione, vale a dire il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione. Infatti, afferma la Consulta: “la scelta del legislatore di individuare nell’aggiudicazione il momento oltre il quale non è più consentita la variazione della soglia di anomalia, anche nel caso di gare nelle quali ha trovato applicazione l’inversione procedimentale, risulta coerente col rispetto del principio di buon andamento”.

Di non secondario momento, inoltre, risulta la particolare chiave di lettura fornita dalla Corte con riferimento a due delle principali addizioni innovative portate dal Codice dei contratti pubblici del 2023, rinvenibili agli articoli 1, recante il “principio del risultato”, e 2, che invece contiene il “principio della fiducia”. Afferma infatti – con una scelta sicuramente innovativa – che questi ultimi principi costituiscono fondamentali corollari proprio dello stesso principio di buon andamento dell’Amministrazione[16].

• Conclusioni

L’ordinanza di rimessione e la successiva pronuncia della Corte costituzionale fanno emergere la possibile presenza di un nuovo indirizzo ermeneutico: dinanzi alle perplessità sollevate dall’applicazione concreta delle disposizioni finora descritte, il Giudice costituzionale ha ritenuto preminente l’interesse alla semplificazione dell’azione amministrativa in un campo ove, tradizionalmente, la prevenzione – anche formale – di ogni eventuale distorsione concorrenziale ha (o aveva, quantomeno) ricoperto il ruolo di protagonista anche, talvolta, in spregio a considerazioni di carattere maggiormente sostanzialistico.

In questo contesto, v’è da domandarsi se, e fino a quale estensione, si possa ritenere che i principi della fiducia e del risultato, unitamente alla prospettiva marcatamente sostanzialistica e semplificatoria da essi recata, stiano assumendo un ruolo propulsivo.

Partendo dal presupposto che non risulta possibile scorgere all’orizzonte un superamento del principio di legalità formale[17], anche alla luce dello spazio aperto con la sentenza 77 del 2025 della Consulta, sarà interessante seguire gli sviluppi concreti dell’applicazione che verrà data ai principi di cui agli articoli 1 e 2 del Codice dei contratti pubblici e dalla semplificazione normativa che questi recano con sé, con particolare riguardo al modo in cui questi potranno impattare su quel “delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione (…) e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure”^[18] di cui si è già avuto modo di dire, tenendo a mente la rilevanza che, con la sentenza finora analizzata, si è affermato e ribadito essere propria dei principi in questione, veri e propri precipitati diretti del principio di buon andamento dell’Amministrazione.

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[1] Inter alia, nelle sentenze del 28 gennaio 2022, n. 23 e del 6 marzo 2020, n. 39.

^[2] Trattasi dell’ordinanza del TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 3280.

^[3] Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. La disposizione, testualmente, prevede che “nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

^[4] Ciò è avvenuto all’esito di un periodo – quello fra l’entrata in vigore del Codice del 2016 e quella, invece, del Codice del 2023 – in cui l’applicazione era stata già estesa a tutti i settori, ma in via meramente sperimentale e temporanea.

[5] Utile è la definizione che del principio di invarianza della soglia di anomalia ha dato la Corte costituzionale proprio nella sentenza alla base della presente analisi, n. 77 del 30 maggio 2025: afferma la Corte che esso “consiste nella intangibilità della soglia di anomalia e nella conseguente immodificabilità della graduatoria, in deroga all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale. In applicazione di tale principio non è dunque consentita la variazione della soglia già calcolata nel corso della gara, variazione derivante da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali di esclusione (o anche di riammissione) dei concorrenti successivi all’aggiudicazione”.

^[6] Chiarificatrice è anche la “Relazione agli articoli e agli allegati” del Codice dei contratti pubblici redatta dal Consiglio di Stato che, commentando il comma in parola, ha affermato che con esso, “in sostanziale continuità con la regola vigente, si prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

^[7] Come riferimento operativo, l’apposito articolo del Disciplinare di gara così disponeva: “ai sensi dell’art. 107 comma 3 del Codice, la Stazione Appaltante esaminerà le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti”.

^[8] Le offerte pervenute nel caso di specie erano state addirittura 144.

^[9] Esso prevedeva che “il RUP o il seggio di gara attiverà la procedura di elaborazione della graduatoria attraverso la piattaforma informatica e successivamente procederà alla verifica della documentazione amministrativa contenuta nella busta A sia dei soggetti individuati come primo e secondo in graduatoria che di un campione significativo del 5% dei concorrenti in gara estratto casualmente dalla stessa piattaforma. Qualora ricorrano le ipotesi di cui all’art. 101 del Codice, si provvederà all’attivazione della procedura di soccorso istruttorio”.

^[10] TAR Campania, ord. n. 3280/2024 cit.

^[11] Illuminante è il tratto dell’ordinanza di remissione in cui si afferma che “stride con i canoni costituzionali del buon andamento e imparzialità la possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione. Il principio del buon andamento esige che l’operato della Pubblica Amministrazione debba essere esente da ogni (ancorché ipotetico) condizionamento e indifferente a una soluzione in luogo di un’altra, che possa anche solo astrattamente farsi dipendere da un fattore esterno rimesso alla volontà o al comportamento del privato”.

^[12] Afferma a tal proposito, nella medesima ordinanza, il TAR Campania che “il principio di imparzialità opera nel senso di imporre alla Pubblica Amministrazione la parità di trattamento tra tutti concorrenti, garantendo lo svolgimento di un procedimento insensibile a ogni influenza (se ne rinverrebbe un indiretto riflesso nel nuovo codice dei contratti pubblici che, proprio per l’ipotesi di inversione procedimentale, garantisce il rispetto di criteri di selezione “in maniera imparziale e trasparente”: art. 107, co. 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)”.

^[13] TAR Campania, n. 3280/2024 cit.

^[14] Ibid.

[15] Corte costituzionale, sent. 77 del 21 maggio 2025.

[16] Con riferimento al secondo, dice infatti la Consulta che “nell’ambito delle procedure di affidamento trova applicazione il principio della «fiducia» di cui all’art. 2 cod. contratti pubblici, che è anch’esso corollario di quello costituzionale di buon andamento” mentre, riguardo al principio del risultato, ha sottolineato che è “uno dei principi che reggono l’azione amministrativa nel settore degli appalti pubblici (sentenza n. 132 del 2024). Tale principio costituisce diretta attuazione del canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto orienta l’azione delle stazioni appaltanti affinché si realizzi «il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza»”

[17] La giurisprudenza amministrativa è peraltro intervenuta per ribadire che i principi del risultato e della fiducia non devono essere intesi come derogatori rispetto al principio di legalità, che rimane centrale nel sistema del Codice dei contratti pubblici (si veda, in tal senso ed inter alia, Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866).

^[18] Così Corte costituzionale, sentenze n. 23 del 2022 e n. 39 del 2020.