Revisione prezzi nel correttivo al Codice dei contratti pubblici: le novità.

Premessa

La revisione prezzi, istituto di fondamentale importanza in materia di contratti pubblici, è stato  disciplinato ex novo dal codice del 2023 ed ulteriormente ridefinito dal correttivo in vigore dal 31 dicembre 2024; ciò, dopo la sua temporanea cancellazione, specie per i lavori, ad opera dell’art.26 della legge n. 109 del 1994 ed il progressivo recupero prima a seguito del decreto legislativo n.163 del 2006, poi del decreto n.50 del 2016 e, da ultimo, del decreto legge n.4 del 2022 che ne ha ripristinato in via urgente il carattere obbligatorio.

L’elemento che ha originato l’importante mutamento di approccio legislativo di cui è espressione, a regime, l’art.60 del d.lgs. 31 marzo 2023, n.36, deriva da alcuni fattori eccezionali che tra il 2020 ed il 2023 hanno gravemente alterato un contesto economico stabile, caratterizzato da basso costo del danaro ed inflazione inesistente, cosa che, salvo limitate eccezioni, generava andamenti prevedibili nelle dinamiche dei prezzi e conseguente ridotta attenzione verso la disciplina revisionale.

La grave perturbazione dei mercati dovuta non solo allo strappo legato alla prepotente ripresa economica dopo il lockdown per la pandemia, ma anche agli effetti del contemporaneo esplicarsi dell’operazione 110% e, di lì a poco, a quelli conseguenti alla crisi energetica per il conflitto russo ucraino, hanno imposto interventi urgenti e straordinari, anche sul piano dei principi di diritto, da parte del legislatore per sanare ex post relazioni contrattuali nate in contesti normativi di sostanziale disinteresse per l’istituto.

Revisione prezzi: si completa il recupero dell’istituto con

l’aggiornamento dell’art.60 del codice ed un nuovo corposo allegato  

Le riferite circostanze non sembrano peraltro superate, se è vero che i cambiamenti legati alle più recenti evoluzioni negli assetti del mondo occidentale lasciano intravvedere ulteriori momenti di tensione dei mercati destinati a riproporsi nel tempo, aspetti questi che hanno spinto il legislatore ad aggiornare il testo dell’articolo 60 e ad introdurre un nuovo corposo allegato II.2 bis nel codice.

Di alcuni dei principali aggiornamenti recati dal decreto correttivo si intende dare di seguito conto, senza volerne esaurire il quadro né poter escludere nuovi interventi che, anche a breve, potrebbero intervenire sulla materia, come è già possibile leggere all’art.9 del decreto legge n.73 del 21 maggio scorso, ancorché al momento destinati solo a sanare aspetti legati al regime straordinario ante nuovo codice.

1. La delega.

Tanto premesso, la scelta di intervenire con modalità totalmente nuove rispetto al decreto 50 la si legge già nella delega alla nuova codificazione, sostitutiva della precedente risalente al 2016, che proprio per il fatto di venir adottata nel pieno delle difficoltà di cui si è accennato, ha espressamente indicato che il nuovo regime avrebbe dovuto prevedere: l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, compresa la variazione del costo derivante dal rinnovo dei contratti collettivi nazionali di lavoro sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicabili in relazione all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa

1.1 La revisione prezzi come obbligo per lavori forniture e servizi.

Primo importante elemento è la conferma di aver sottratto alle scelte unilaterali della committenza l’operatività della disciplina revisionale com’era viceversa previsto nella precedente disciplina, di cui all’articolo 106, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n.50, che subordinava l’operatività del l’istituto alla sua previsione espressa, peraltro come fatto eventuale (… se … previste …), nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili.

Al riguardo, l’articolo 60, comma 1, del nuovo codice, dopo aver giustamente separato la disciplina revisionale da quella delle modifiche contrattuali nella quale era stata improvvidamente ricondotta, prevede che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni oggetto del contratto.

Escluse a priori solo le prestazioni ad esecuzione istantanea

L’indicazione, che nella sua generale portata include sia i contratti di lavori che quelli di forniture ed i servizi, espressamente escludendo l’allegato II.2 bis solo le prestazioni ad esecuzione istantanea, ricalca quanto già disposto in via emergenziale, ad inizio 2022, dall’art.29 del decreto legge 27 gennaio 2022, n.4; ciò aprendo il campo ad una serie di questioni non secondarie quali, ad esempio, le conseguenze in caso di mancata previsione della stessa, se, quindi, il relativo regime si imponga o meno comunque, rilevando anche in caso di eventuale accettazione di clausole di rinuncia, anche implicite, quali quelle derivanti dal mero rinvio contrattuale ad un capitolato speciale che la escluda.

1.2 Decorrenza revisionale e prestazioni da considerare: le modifiche più significative

Acquisita la conferma del recupero della disciplina revisionale come elemento necessario degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ciò che viceversa è da registrare come radicale modifica rispetto al quadro delle regole storicamente consolidate nella materia, peraltro fin qui mai smentite, riguarda il momento della decorrenza del computo degli incrementi di prezzo rispetto al quale definire il compenso spettante, che non è più quello dell’offerta bensì l’aggiudicazione.

In questo senso depongono i contenuti dell’allegato II bis che, con previsioni sostanzialmente uguali sia per i lavori (art.4) che per forniture e servizi, prevedono che le variazioni allo scopo rilevanti sono calcolate con decorrenza dal mese del provvedimento di aggiudicazione.

La revisione prezzi decorre dall’aggiudicazione (non più dall’offerta)

Stante l’assoluta novità della scelta operata dal correttivo, che pone a carico dell’appaltatore l’alea legata al tempo che intercorre tra la formulazione dell’offerta e l’aggiudicazione, per altro generando il dubbio fin qui non rilevato di un potenziale conflitto con la delega che sembra valorizzare il momento dell’offerta, l’allegato II.2 bis dispone che i documenti iniziali di gara devono prevedere che, in caso di sospensione o proroga dei termini di aggiudicazione nelle ipotesi previste dal l’Allegato I.3., il valore di riferimento per il calcolo della variazione è quello relativo al mese di scadenza del termine massimo per l’aggiudicazione ivi previsto, diverso a seconda della tipologia di gara e del criterio di aggiudicazione prescelto.

Al di là del fatto di chiedersi, anche in questo caso, quale sarà la disciplina applicabile laddove questa previsione manchi o non sia riportata nei documenti iniziali di gara, altro tema riguarda quale sia il significato da attribuire alla previsione, in questo caso già contenuta nella stesura del 2023, per la quale le variazioni degli indici superiori alle soglie previste vengono applicate alle prestazioni “da eseguire”.

Sebbene l’art.60 riferisca siffatta modalità tanto per la remunerazione dei contratti di lavori che per quelli di forniture e servizi, l’allegato II.bis legge detta previsione nel senso di “ancora da eseguire” solo per forniture e servizi, disciplinando viceversa, i lavori in modo tradizionale con la previsione dell’integrazione degli stati di avanzamento ordinari con quelli revisionali.

1.3. Le condizioni oggettive (soglie di operatività) e non prevedibili (alea); la differenziazione tra diverse tipologie di contratto.

Altro importante profilo che torna in linea di continuità con la disciplina previgente, per lo meno quella emergenziale che risulta così stabilizzata, riguarda le soglie di rilevanza della variazione dei costi della prestazione dedotta in contratto, al superamento delle quali, da misurarsi attraverso appositi indici sintetici di riferimento (indice per gli appalti di lavori, sistema ponderato di indici per servizi e forniture), scattano le condizioni oggettive per l’applicazione della revisione prezzi, da applicare, come testé detto, alle prestazioni da eseguire.

Anche su tale ulteriore aspetto si innestano questioni non di poco momento, conseguenti anzitutto al fatto che il correttivo differenzia in modo importante la disciplina applicabile ai lavori, rispetto alle forniture ai servizi.

Infatti con riferimento ai parametri operativi, per i lavori il comma 2 dell’articolo 60, nella sua più recente formulazione, prevede, alla lettera a), la rilevanza delle variazioni del costo dell’opera, in aumento o in diminuzione, superiori al 3 % dell’importo complessivo e che la revisione venga riconosciuta nella misura del 90 % del valore eccedente detta variazione dell’indice di costo specificamente individuato; relativamente alle forniture ed ai servizi, la successiva lettera b) mantiene, viceversa, i riferiti valori numerici rispettivamente al 5% e all’80.

Disparità di trattamento tra lavori da un lato e forniture e servizi dall’altro ?

Al di là dell’evidente differenziazione, ragione principale su cui si fondano, a fini di riallineamento, le istanze ulteriormente modificative della disciplina in essere (fin qui prive di utile riscontro ma che potrebbero riceverlo alla prima occasione utile), questione del tutto specifica ai lavori riguarda la natura, innovativa o interpretativa della previsione con la quale il correttivo indica che il 90 % dell’incremento da riconoscersi riguarda il valore eccedente la variazione dell’indice.

Nel parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema del decreto correttivo (n.1427 del 2024), infatti, si opta per la prima lettura, evidenziando che nella formulazione del 2023 …  relativamente al quantum, la variazione delle condizioni economiche negoziali è commisurata all’80% “della variazione stessa” (si intende: della intera variazione dei prezzi, purché beninteso superiore alla ridetta soglia) e che, per contro, nella nuova versione, l’aumento (o il decremento) si determina nella misura dell’80% della sola variazione eccedente la soglia. Ciò a differenza di quanto lo stesso parere riporta essere l’avviso del Governo reso nella relazione che accompagna detto schema, avviso che, se confermato, recherebbe l’obbligo di ricalcolare retroattivamente i compensi erogati, o ancora da erogarsi, su tali basi, pur con la diversa soglia del 5% originariamente prevista.

1.4 Gli indici

Allo scopo di rendere autoesecutiva la disciplina revisionale, in coerenza con un principio generale ispiratore del Codice, il comma 3 dell’articolo 60 fin dall’originaria formulazione faceva riferimento all’utilizzo, quale riferimento per la determinazione degli incrementi di costo, ad indici sintetici di variazione elaborati dall’ISTAT, tanto relativamente ai contratti di lavori quanto a quelli riguardanti i servizi e le forniture.

Ad ulteriore rafforzamento dell’intendimento di differenziare la disciplina dei lavori da quella delle forniture e dei servizi, la più recente formulazione dell’articolo 60 prevede che solo nel secondo caso rimanga l’aggancio all’ISTAT dei relativi indici, comunque da individuare gara per gara; per i lavori il nuovo comma 4 affida al Ministero delle Infrastrutture, sentito l’ISTAT, la determinazione degli indici di costo relativi alle 20 Tipologie Omogenee definite TOL, elaborate ex novo e corrispondenti ad altrettante lavorazioni indicate nelle apposite tabelle A.1 e A.2 del corposo allegato II.2-bis.

Quanto ai servizi ed alle forniture, gli indici ISTAT già operanti dei prezzi al consumo, di quelli alla produzione industriale e dei servizi nonché delle retribuzioni contrattuali orarie vengono articolati e più efficacemente associati nelle tabelle D.1, D.2 e D.3, a ciascuna delle tante tipologie contrattuali che caratterizzano tale comparto, individuate nella tabella D che a tali fini valorizza i corrispondenti codici CPV.

Per gli appalti di servizi e forniture che dispongono, in base alla disciplina settoriale, di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, ai sensi dell’art.10, comma 2, dell’all.II bis, viene poi espressamente disposto che i documenti di gara iniziali, ovvero, in caso di affidamenti diretti, le determine a (rectius decisioni di) contrarre possano stabilire che le clausole di revisione dei prezzi operino sulla base dei predetti indici settoriali.

Possibilità per servizi e forniture di prevedere oltre alle clausole revisionali

meccanismi ordinari di adeguamento dei prezzi ad indici inflattivi

Ulteriore elemento che, nella più recente formulazione della disciplina codicistica va a differenziare la regolamentazione dei due comparti, riguarda ancora una volta servizi e forniture dove il nuovo comma 2 bis dell’art.60 dispone la facoltà di inserire nel contratto, oltre alle clausole revisionali propriamente dette, meccanismi ordinari di adeguamento dei prezzi contrattuali all’indice inflattivo convenzionalmente individuato tra le parti, precisando a tali fini che in detta ipotesi, l’incremento così riconosciuto non è considerato nel calcolo della variazione del costo rilevante per l’attivazione delle clausole di revisionali.

Orbene il fatto che la legge parli di meccanismi ordinari convenzionalmente individuati tra le parti, per altro da inserire in contratto evoca alcune perplessità in ordine al fatto che riferendosi “alle parti” il legislatore sembra evocare attività da svolgersi post gara e solo con l’aggiudicatario secondo uno schema negoziale non in linea con i principi che tuttora presidiano la materia revisionale, ovvero la necessità, ai sensi del comma 1 dell’art.60, che questa sia regolata mediante clausole inserite nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento.

Le disposizioni sull’obbligo di prevedere clausole revisionali non si applicano, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 4 ter, dell’art.60, agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è determinato sulla base di una indicizzazione.

1.5 La copertura finanziaria della spesa

Per quanto riguarda la copertura finanziaria dei maggiori costi conseguenti all’applicazione della disciplina revisionale, la disciplina che pone il codice, al comma 5, dell’art.60, appare del tutto in linea con quella precedente anche di natura emergenziale, secondo la quale le stazioni appaltanti utilizzano:

a) nel limite del 50% le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già̀ assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento;

b) le somme derivanti da ribassi d’asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti;

c) le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile.

Sul punto, l’art.15, comma 1, dell’all. II bis, precisa che, tra le somme a disposizione per i lavori, lo specifico accantonamento destinato a coprire la revisione prezzi e le modifiche contrattuali previste all’art. 120, comma 1, lettera a), del codice, non soffre la limitazione del 50%.

Obbligo di reintegro delle somme disponibili per il pagamento della revisione prezzi

e destinazione delle somme rivenienti dalla sua applicazione in diminuzione

Completa la disciplina codicistica il comma 2 stabilendo che, in caso di variazioni del costo dei lavori, dei servizi e delle forniture, in diminuzione, le somme così disponibili sono iscritte negli specifici accantonamenti dei quadri economici riguardanti la revisione prezzi e le modifiche contrattuali.

Importante indicazione aggiuntiva è, infine, quella di cui al comma 4, in forza della quale quando le somme complessivamente disponibili per la revisione prezzi risultano utilizzate o impegnate in una percentuale almeno pari all’80%, la stazione appaltante deve attivare in tempo utile le procedure per il reintegro, nel caso di lavori anche attraverso rimodulazione della programmazione triennale o del l’elenco annuale dei lavori, o con le economie derivanti da possibili varianti in diminuzione dello stesso contratto.

2. Il diritto transitorio

Ulteriori differenze tra lavori da un lato e forniture e servizi dall’altro riguardano l’applicazione temporale del regime definito dal correttivo.

Mentre per le forniture ed i servizi la lettera b) dell’art.16, comma 1, dell’all. II.2 bis prevede l’applicazione delle nuove regole a tutte le procedure di affidamento avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.lgs n.209, ovvero il 31 dicembre 2024, per quel che riguarda i lavori la questione è più articolata.

Per i lavori l’operatività delle nuove regole è rinviata alla data di pubblicazione dei TOL

Le nuove regole si applicheranno, infatti, dalla data di pubblicazione del provvedimento da adottarsi dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, per fissare gli indici sintetici di costo delle lavorazioni riferiti alle individuate tipologie omogenee (TOL). Alle procedure di affidamento avviate fino alla suddetta data continuano viceversa ad applicarsi, in via transitoria, le disposizioni dell’articolo 60, comma 3, lettera a) e 4 del codice, nel testo vigente al 1° luglio 2023.

A decorrere dalla predetta data gli indici di costo pubblicati sul portale istituzionale dell’ISTAT ai sensi dell’articolo 60, comma 3, lettera a), e comma 4, vigente al 1° luglio 2023, potranno essere utilizzati solo a fini statistici.

3. Estensione della clausola revisionale ai subcontratti/subappalti.

Tra le innovazioni più significative da ascrivere ai contenuti del correttivo rilevano senza dubbio le previsioni che estendono ai subappalti ed ai sub contratti i contenuti della disciplina revisionale intercorrente tra stazione appaltante e contraente principale.

In questo senso la disposizione di fonte codicistica si rinviene nel nuovo comma 2 bis dell’art.119 a tenore della quale nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante è d’obbligo inserire clausole revisionali riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto, determinate in coerenza con quanto previsto dagli artt. 8 e 14 dell’allegato II.2-bis, che si attivano al verificarsi delle stesse condizioni oggettive dell’articolo 60, comma 2 del codice.

Posto che i subcontratti comunicati alla stazione appaltante sono tutti i subcontratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, l’applicazione della previsione è riconducibile all’all.II bis che, in questo caso con disciplina unitaria per lavori, forniture e servizi, stabilisce che la definizione delle relative clausole avviene tra le parti tenuto conto dei meccanismi revisionali e dei limiti di spesa di cui all’articolo 60 del codice, delle specifiche prestazioni oggetto del contratto di subappalto o del sub-contratto e delle modalità̀ di determinazione degli indici sintetici come indicati nell’allegato.

Obblighi di verifica delle singole clausole da parte delle stazioni appaltanti?

L’appaltatore è responsabile della corretta attuazione dei predetti obblighi.

E’ altresì stabilito che, laddove le prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal subcontraente siano pagate direttamente dalla stazione appaltante al titolare del relativo contratto, la determinazione e il pagamento delle somme, in aumento o in diminuzione, dovute a titolo di revisione dei prezzi sono effettuati in coerenza con le corrispondenti modalità di verifica delle variazioni dei costi e termini di pagamento previsti nel contratto principale; diversamente l’appaltatore procede alla determinazione e al pagamento dei compensi revisionali secondo quanto previsto, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 del codice e al presente Allegato, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto.

4. Conclusioni: ampie tutele degli operatori economici per il riequilibrare del sinallagma contrattuale.

La revisione prezzi non è peraltro l’unico rimedio che il Codice dei contratti mette a disposizione degli operatori economici per il riequilibrio del sinallagma nel caso di disallineamento delle rispettive obbligazioni successivamente alla sottoscrizione del contratto.

A parte la possibilità di optare per clausole di indicizzazione per forniture e servizi, secondo quanto già evocato, l’articolo 2, comma 2, dell’allegato II.2.bis prevede che, laddove l’applicazione delle clausole revisionali non garantisca il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e non sia possibile garantire il medesimo principio mediante rinegoziazione secondo buona fede, è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), la possibilità̀ per la stazione appaltante o l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità̀ sopravvenuta del contratto.

Revisione prezzi e rinegoziazione del contratto, ai sensi dell’art.120, comma 8 del codice, trovano infatti origine e ragion d’essere comune nell’articolo 9 del codice, che assicura continuità̀ ai contratti in corso di esecuzione senza, però, eliminare il rischio di impresa.

Ne deriva, quindi, l’esistenza di ben 4 livelli di protezione nel sistema legislativo attualmente fissato dal decreto legislativo n.36 del 2023 per gli operatori economici: revisione prezzi, indicizzazione, rinegoziazione, risoluzione ai sensi 122 c.5, opzione, quest’ultima, fruibile anche lato pubblica amministrazione.