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( votes)Inversione procedimentale e accesso agli atti, sopralluoghi e proroghe, ammissibilità.
In virtù di tale sentenza, si è stabilito che, in una gara con inversione procedimentale, la documentazione amministrativa degli altri concorrenti non è un “atto presupposto” all’aggiudicazione perché l’amministrazione verifica solo quella del primo classificato. Di conseguenza, le richieste di accesso a questi documenti devono essere respinte per carenza di interesse concreto ed attuale, poiché l’interesse potrebbe nascere solo in caso di successivi scorrimenti di graduatoria dovuti a vicende che caducano l’aggiudicazione.
Come noto, l’inversione procedimentale è una modalità prevista dall’art. 107, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 che consente alla stazione appaltante di valutare le offerte prima di verificare la documentazione amministrativa dei concorrenti. La Verifica è limitata: Nell’inversione procedimentale, la stazione appaltante, per snellire la procedura, verifica la documentazione amministrativa solo del vincitore. La documentazione degli altri concorrenti non viene quindi esaminata né utilizzata per l’aggiudicazione. Atto presupposto: Ai sensi dell’art. 36, comma 1, del Codice, un “atto presupposto” è un atto che precede e fonda un’aggiudicazione. La documentazione degli altri concorrenti, non essendo stata verificata, non rientra in questa categoria. Pertanto una istanza di accesso a codesti documenti deve essere respinta. Questo perché l’interesse del ricorrente non è né concreto né attuale; si tratta di un interesse meramente ipotetico che potrà concretizzarsi solo se l’aggiudicazione verrà annullata e si procederà allo scorrimento della graduatoria per un nuovo vincitore.
Il diritto di accesso difensivo, secondo l’art. 35, co. 5, D.Lgs. n. 36/2023, richiede un nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e la tutela in giudizio; tale nesso non sussiste se le buste dei concorrenti non aggiudicatari non sono mai state aperte dalla stazione appaltante, poiché risultano “estranee” all’aggiudicazione e ai suoi vizi. In questo caso, il ricorrente non può avvalersi di tali informazioni per il giudizio pendente, poiché non sono mai state valutate e sono quindi irrilevanti per la valutazione del provvedimento finale contestato. Tali documenti sono “estranei” alla formazione del provvedimento finale (l’aggiudicazione) e ai vizi che si lamentano nel giudizio, pertanto non sono funzionali alla difesa. L’ostensione potrebbe diventare utile solo in futuro, ad esempio in caso di decadenza dell’aggiudicazione (per annullamento in autotutela o giudiziale) e della conseguente necessità di scorrere la graduatoria, ma non può essere utilizzata nel giudizio attuale. Pertanto, se l’amministrazione dichiara formalmente e si assume la responsabilità per l’inesistenza del documento (come i giustificativi dell’offerta facoltativi e non prodotti da nessuno), l’istanza è inammissibile per mancanza di oggetto, non potendo il giudice ordinare la consegna di un atto che non esiste.
È stata ritenuta fondata invece la richiesta di accesso agli atti specifici della procedura di gara (diversi dalle offerte o dalla documentazione amministrativa dei concorrenti), quali le istanze relative ai sopralluoghi obbligatori, i verbali di sopralluogo e i documenti relativi alla decisione di prorogare i termini di presentazione delle offerte, in quanto tali atti sono direttamente afferenti allo svolgimento della procedura e alle attività valutative della stessa.