Accesso documentale nei contratti pubblici: profili penali

Premessa. L’ambito di approfondimento

Il presente contributo verte sull’esplorazione dei profili di natura penale connessi all’accesso non autorizzato agli atti nei contratti pubblici.

Come noto, il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 e ss.mm.ii. regola partitamente, agli artt. 35 e 36, l’acquisizione di dati ed informazioni rilevanti nelle procedure di affidamento ed esecuzione, garantendo il corretto equilibrio tra gli interessi pubblici, da un lato, della trasparenza e pubblicità delle procedure stesse, e dall’altro della riservatezza degli elementi conoscitivi forniti dai partecipanti (si pensi ai segreti commerciali o industriali recati nelle offerte o nei cd. giustificativi in sede di verifica di anomalia).

Chiarito in linea generale dal co. 1 dell’art. 35 cit. che l’accesso agli atti è garantito dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti in modalità digitale, mediante acquisizione diretta degli elementi informativi e conoscitivi inseriti nelle piattaforme, ai sensi della cd. legge sul procedimento amministrativo (l. 7 agosto 1990, n. 241 e ss.mm.ii., specialmente. artt. 3-bis e 22 e ss., le cui previsioni l’art. 12, co. 1, lett. a) del codice dei contratti pubblici in ogni caso richiama) nonché del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (cd. decreto trasparenza), e comunque fatta salva la speciale disciplina del codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza (artt. 136 e ss. del d.lgs. n. 36/23), i successivi co. 2 e 3 prevedono i tassativi casi di differimento dell’esercizio del diritto di accesso in relazione alle fasi delle procedure o ai termini ivi indicati, in presenza dei quali, perdurando lo svolgimento delle fasi medesime o non ancora perente tali scadenze temporali, i dati e le informazioni richiesti “non possono essere resi accessibili o conoscibili”.

Tali sono:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime;

c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 del codice dei contratti pubblici, nonché ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;

e) in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione.

Come si vede, dunque, sono essenzialmente due i traguardi temporali, all’interno della procedura di affidamento, presi in considerazione: il termine per la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione.

Con riferimento specifico, poi, all’anzidetta ipotesi di cui alla anzidetta lettera b), viene previsto che ai soggetti la cui richiesta di invito alle procedure non aperte sia stata respinta, è comunque consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare.

Il successivo co. 4, poi, sempre fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, prevede sia fattispecie in cui il diritto di accesso ed ogni forma di divulgazione possa essere esclusa (e ciò “in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”) sia fattispecie per le quali il diritto di accesso è da ritenersi tout court escluso, senza dunque alcun margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante o all’ente concedente (pur con la precisazione di cui si dirà a breve), in presenza di:

1) pareri legali acquisiti per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

2) relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

3) piattaforme digitali ed infrastrutture informatiche, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

Come appena accennato, a tale ultima rigorosa esclusione si deroga – comma 5 – per tale ultima fattispecie (n. 3), nonché per le suddette informazioni tecnico-commerciali “sensibili” (possibile oggetto, come anzidetto, di esclusione dall’accesso documentale) quando l’accesso al concorrente sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Con riferimento specifico – in particolare, ai fini che qui maggiormente rilevano – alle ipotesi di inaccessibilità/non conoscibilità di cui ai surricordati commi 2 e 3, il legislatore ha inteso rafforzare la tutela prevedendo espressamente (secondo periodo del comma 3) che “per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale”.

Tale previsione – peraltro già presente nelle omologhe previsioni del previgente codice (art. 53, co. 3 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii.) ed ancor prima del cd. Codice De Lise del 2006 (art. 13, co. 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii.) e addirittura nella Legge quadro sui lavori pubblici (art. 22, co. 2 l. 11 febbraio 1994, n. 109 e ss.mm.ii., seppure limitatamente all’elenco dei soggetti partecipanti/offerenti) – finisce per “tipizzare”, come condotta penalmente illecita, il comportamento di chi, all’interno della stazione appaltante o dell’ente concedente, munito delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, renda accessibili o conoscibili dati ed informazioni della procedura fintanto che le relative fasi non siano concluse, ovvero i termini previsti dal co. 2 non siano decorsi.

1. Il reato di rivelazione di segreti di ufficio

Nonostante l’anzidetto esplicito richiamo all’interezza dell’art. 326 del codice penale, a ben vedere, la fattispecie incriminatrice che viene qui astrattamente in rilievo è soltanto quella dei primi due commi (laddove nell’ultimo capoverso viene invece disciplinata quella di illegittimo avvalimento delle notizie di ufficio). Ci soffermiamo, cioè, sulla sola ipotesi di rivelazione in sé e per sé considerata, avulsa dunque dall’utilizzo finalizzato ad un indebito profitto (anche di natura non patrimoniale) ovvero al cagionamento ad altri di un ingiusto danno, disciplinata all’ultimo comma.

L’art. 326, primo periodo c.p. punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza.

La norma in esame tutela l’interesse alla segretezza di talune notizie d’ufficio: segretezza che, tuttavia, non rileva in sé ma in quanto strumentale all’interesse della pubblica amministrazione al buon andamento dell’azione amministrativa, che la divulgazione non controllata delle stesse potrebbe compromettere.

Nella disciplina della contrattualistica pubblica, la segretezza è funzionale agli interessi dello svolgimento ordinato delle procedure di affidamento ed esecuzione, nel rispetto dei principi euro unitari e nazionali della trasparenza, della pubblicità e della parità di trattamento tra operatori economici.

Sotto il profilo oggettivo del reato, oggetto materiale di esso sono, come anticipato, le notizie di ufficio. Parlandosi di notizie di ufficio, e non anche di notizie che siano state conosciute per ragione dell’ufficio o del servizio svolti (come nel precedente art. 325 c.p.), non occorre che la cognizione della notizia rientri nella competenza specifica, anche di fatto, dell’agente pubblico: sarà dunque punibile anche la rivelazione (o l’agevolazione di conoscenza) di una notizia d’ufficio appresa, o della quale si disponga, in modo occasionale o casuale, se non addirittura illecita, e non necessariamente in riferimento specifico all’attività precipuamente svolta. Il novero dei soggetti attivi sarà, pertanto, non ristretto ai soli soggetti istituzionalmente preposti alla procedura, di affidamento o di esecuzione, coinvolta, di volta in volta, dal dato destinato, all’interno di essa, a rimanere segreto (il RUP, i componenti la commissione giudicatrice, il direttore dei lavori etc.) ma potrà riguardare qualunque pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, anche non appartenente al competente ufficio che gestisce tali procedure, venuto comunque a conoscenza – anche incidentalmente o per mera casualità – dell’informazione da ritenersi sottratta all’accesso (ed ovviamente conoscendola tale).

Del resto, si richiede che il fatto risulti commesso dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio in violazione dei doveri d’ufficio o del servizio, o comunque con abuso della qualità. Dunque, anche un pubblico ufficiale od un incaricato di pubblico servizio diverso dal RUP e dai suoi collaboratori, quali soggetti precipuamente tenuti a governare la fase di scelta del contraente, ben potrebbe incorrere nella sanzione penale laddove, per l’appunto abusando della propria qualità e senza necessariamente violare alcun dovere d’ufficio o servizio (perché, per l’appunto, la norma non fa su di lui gravare il dovere di gestire l’iter di affidamento), in ogni caso ponga in essere una condotta rivelativa o agevolativa vertente su dati ed informazioni comunque apprese su tale procedura e che dovevano invariabilmente restare segrete.

Restando alle figure soggettive, non è ritenuto punibile il terzo che apprenda la notizia in quanto assista alla rivelazione perpetrata dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, o ne sia destinatario, o infine sia stato agevolato da quest’ultimo nel procurarsene la conoscenza in via autonoma.

Si ritiene, infatti, che essendo il bene giuridico tutelato dalla norma penale quello del buon andamento della pubblica amministrazione, sia stata una precisa opzione di politica criminale quella di far esorbitare dal raggio dell’illecito il comportamento di chi si limiti a ricevere la notizia rivelata dall’agente pubblico, oppure a procurarsela da solo (magari sfruttando l’ausilio di quest’ultimo). Ciò, beninteso, nella misura in cui la condotta del terzo sia circoscritta a questo approccio, per così dire, passivo e correlativo rispetto all’azione del p.u. o dell’incaricato: sarebbe, invece, punibile, a titolo di concorso eventuale nel reato, il privato che ponga in essere un contributo fattivo alla condotta di rivelazione/agevolazione, ad es. istigando l’agente pubblico a comportarsi illecitamente oppure traendolo in inganno per conseguire la notizia segreta.

In tale direzione si pone la giurisprudenza della Corte suprema di cassazione: per Sez. VI, sentenza 21 marzo 2025, n. 11498, infatti, se il privato non è punibile per il mero fatto di aver ricevuto o appreso la notizia, lo è invece, come concorrente, materiale o morale, nel reato di cui all’art. 326 c.p., ove realizzi una condotta ulteriore, istigando o comunque determinando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ad incorrere nella condotta punibile.    

Sempre sotto il profilo oggettivo del reato in commento, si richiede che la notizia di ufficio debba rimanere segreta.

È senz’altro tale quella la cui riservatezza costituisca oggetto di un preciso dovere giuridico, che può trovare la sua fonte, di volta in volta, in una legge, in un regolamento, in una consuetudine o nell’ordine legittimo di un superiore. Ai fini che qui rilevano, la fonte è evidentemente normativa ed è duplice: la l. n. 241/90 e ss.mm.ii., che regolando il diritto di accesso, preclude la diffusione di notizie, atti e documenti non conseguibili ritualmente attraverso le sue previsioni; lo stesso codice dei contratti pubblici, che, oltre a precludere l’accessibilità/conoscibilità dei dati e delle informazioni relative alla procedura selettiva di affidamento (il surricordato art. 35, co. 2), richiama per di più – come già anticipato – proprio l’art. 326 c.p., suggellando definitivamente, in tal modo, la coincidenza tra tali dati ed informazioni riservate e le notizie d’ufficio che devono rimanere segrete della anzidetta norma penale.

Così facendo, il codice dei contratti pubblici elimina in radice ogni margine di valutazione con riferimento al contenuto delle notizie: laddove, infatti, in giurisprudenza è stato affermato come il dovere di segretezza venga meno in presenza di notizie futili, non significative, o notorie (Cass. pen., sentenza 17 maggio 2001, n, 20097), nella contrattualistica pubblica sussiste una presunzione assoluta di segretezza con riferimento proprio a ciascuno dei dati e delle informazioni richiamate nel co. 2 dell’art. 35 in ipotesi di differimento del diritto di accesso, sancita per l’appunto dal “rilievo” assegnato esplicitamente all’art. 326 c.p.

Il rimando esplicito a tale ultima previsione del codice Rocco, se concerne i dati e le informazioni per i quali il diritto di accesso è differito, non riguarda anche i dati le informazioni escluse dal diritto di accesso e da ogni forma di divulgazione prevista dal già menzionato co. 4 dell’art. 35 del d.lgs. n 36 del 2023.

Tale esclusione è poco comprensibile, anche considerando che un divieto assoluto di accesso/divulgazione parrebbe più grave del divieto determinato da un differimento dell’esercizio di tale diritto. Peraltro, anche a prescindere da tale mancato richiamo espresso, esiste nondimeno una previsione generale nel sistema (art. 15 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Statuto degli impiegati civili dello Stato), che fa divieto all’impiegato (dunque a prescindere dalla qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio) di trasmettere a chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti “provvedimenti od operazioni amministrative, in corso o concluse, ovvero notizie di cui sia venuto a conoscenza a causa delle sue funzioni al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dal diritto di accesso” (nel testo modificato proprio dalla l. n. 241/90, art. 28, che per l’appunto per la prima volta ha introdotto la disciplina dell’accesso agli atti).

In ogni caso, dovendo considerare che tale ultima norma comunque ha una portata circoscritta (riguarda, infatti, all’interno dell’amministrazione statale, i soli impiegati pubblici; e riguarda solo le pubbliche amministrazioni statali in senso stretto, non anche le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che non lo siano), nonostante il mancato esplicito richiamo, anche per le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, gli atti e le informazioni sottratte debbano, per ciò solo, essere considerati notizie d’ufficio destinate a rimanere segrete.

Venendo ora alle due tipologie di condotte previste dal codice penale, si ha rivelazione quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio manifesta il contenuto della notizia riservata a chi non abbia diritto di (o non sia giuridicamente autorizzato ad) apprenderla; si ha agevolazione quando si rende possibile o comunque più agevole ad una o più persone, prive di tale diritto od autorizzazione, a procurarsi autonomamente, dunque con una propria specifica condotta, la cognizione della notizia segreta.

Il legislatore del 1930 non ha tipizzato o comunque descritto le due condotte, che dunque devono ritenersi a forma libera.

Sotto il versante soggettivo, il reato è a dolo generico: occorre, dunque, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio intenda deliberatamente rivelare la notizia segreta o agevolarne la conoscenza di terzi, del tutto irrilevante restando la motivazione che possa a ciò determinarlo. La sola condotta di agevolazione è punita anche a titolo di colpa (con il più mite trattamento sanzionatorio della reclusione fino ad un anno), ossia con imprudenza, negligenza, imperizia o con inosservanza di normative legali, regolamentari o amministrative.

A differenza dell’ipotesi di utilizzazione di segreti d’ufficio, il limite edittale previsto preclude le misure dell’arresto in flagranza e del fermo di indiziato di delitto nonché l’adozione di misure cautelari, al di fuori della sola sospensione dell’esercizio del pubblico ufficio o servizio di cui all’art. 289 c.p.p.

• Il reato di omissione di atti d’ufficio

Un secondo profilo di illecito penale connaturato al diritto di accesso agli atti è quello che attiene al delitto previsto e punito dal capoverso dell’art. 328 c.p.: si tratta della fattispecie di chi, sempre pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, “fuori dei casi previsti dal primo comma” (ossia l’ipotesi di rifiuto di un atto del suo ufficio che deve compiersi senza ritardo, per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene o sanità), ometta “entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse”, di compiere “l’atto del suo ufficio” e “non risponde per esporre le ragioni del ritardo”.

Come si vede, anzitutto ad essere perseguito penalmente non è il semplice mancato compimento dell’atto proprio del suo ufficio da parte dell’agente pubblico; occorre anche che costui ometta di illustrare le motivazioni del ritardato compimento, ossia dell’avvenuto spirare del termine previsto dalla legge per tale compimento senza che a ciò sia addivenuti, in riscontro alla corrispondente richiesta (che deve essere redatta in forma scritta, come stabilito nel secondo periodo del secondo comma) dell’avente diritto.

Inoltre, la richiesta scritta – per la quale il termine di trenta giorni decorre dalla sua ricezione (sempre in virtù di quanto previsto dall’art. 328, co. 2) – deve provenire necessariamente da chi “abbia interesse” al compimento dell’atto di ufficio, ossia soltanto da chi sia portatore di un interesse non generico e di fatto ma qualificato e giuridicamente rilevante, perché l’effetto dell’atto mancato si riverbera (in senso negativo per effetto della contestata omissione, in senso positivo nel caso di effettivo adempimento da parte del p.u. o dell’incaricato) nella di lui sfera giuridica.

Ha chiarito al proposito la Corte suprema, tra le molte, sez. VI, sentenza 18 maggio 2011, n. 24022 che “In tema di omissione di atti d’ufficio, con particolare riferimento alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della L. 7.8.1990, n. 241, art. 25, dalla lettura dell’art. 328, 2° co., si ricava che la facoltà di interpello del privato, cui corrisponde un dovere di rispondere o di attivarsi da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, è riconosciuta esclusivamente al soggetto, che abbia interesse al compimento dell’atto. Tale interesse non si identifica con quello generale al buon andamento della pubblica amministrazione, che riguarda tutti i consociati, ma in quello che fa capo ad una situazione soggettiva, sulla quale il provvedimento è destinato direttamente ad incidere”.

È punibile (Cass. pen., sez. VI, sentenza 6 ottobre 2015, n. 42610) per omissione di atti d’ufficio il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che non risponda ad una richiesta di provvedere, anche se la stessa non sia direttamente a lui rivolta, ma presentata ad un funzionario diverso. Tuttavia, si richiede, ai fini della consumazione del reato, che il soggetto pubblico richiesto dell’atto sia proprio quello competente al suo compimento (sez. VI, sentenza 21 febbraio 2024, n. 7668), nel senso di essere giuridicamente obbligato a porlo in essere. Ovviamente, ove la richiesta sia indirizzata al funzionario non competente, l’integrazione dell’illecito a carico dell’agente pubblico competente scatterà solo se ed in quanto sia decorso il termine di trenta giorni per rispondere alla richiesta, decorrente dal momento della ricezione effettiva da parte sua.

La richiesta non richiede forme solenni o rituali (non è necessario, cioè, che rechi esplicitamente i termini di “diffida”, “messa in mora” o simili), ma deve (i) formulare chiaramente l’intimazione al compimento dell’atto (non anche alla spiegazione delle ragioni del suo ritardo, dovendo ciò comunque costituire un obbligo per il soggetto pubblico che già abbia omesso l’atto, e successivamente resti silente anche di fronte ad una simile intimazione) e (ii) specificare l’interesse che lo guida ad ottenere l’atto mancato. Non può, dunque, essere costituita da una mera richiesta di informazioni circa i tempi e le modalità dell’atto, oppure dal semplice portare il funzionario a conoscenza di una situazione soggettiva da cui derivi l’obbligatorio compimento dell’atto di ufficio: deve quindi costituire una vera e propria diffida ad adempiere o di messa in mora, rivolta a sollecitare il compimento dell’atto, da descrivere in maniera precisa, o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono (Cass. pen., sez. VI, sentenza 15 gennaio 2014, n. 2331).

L’istituto della messa in mora presuppone che sia scaduto il termine extra penale ad adempiere senza che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio abbia compiuto l’atto.

Essa, pertanto, va presentata solo dopo l’inutile decorso di tale specifico termine previsto dalla normativa di settore e quindi solo dopo che sia maturata l’omissione “interna” a tale termine. Inoltre, secondo la precisa scansione temporale e procedurale fissata dall’art. 328, secondo co. c.p., la richiesta, una volta ricevuta dal pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio competente, fa decorrere un ulteriore termine ad adempiere: ossia, questa volta, quello di trenta giorni previsto all’art. 328, 2° co. Solo se anche quest’altro termine trascorre senza che il p.u. o l’incaricato abbia compiuto l’atto, e senza che egli, per di più, abbia spiegato le ragioni del ritardo, potrà – gioverà ribadirlo – dirsi integrato un rifiuto-omissione penalmente rilevante. Ovviamente, dovrà trattarsi di ragioni plausibili, tali da fondare legittimamente l’impossibilità di adempiere e non meramente dilatorie o non concludenti, perché diversamente verrebbe sostanzialmente aggirato il dovere – primario – di compimento dell’atto di ufficio atteso.

Il reato è punito a titolo di dolo generico e non è prevista alcuna ipotesi colposa.

In quanto reato omissivo proprio, caratterizzato cioè dalla punizione della sola omissione in sé considerata (dell’atto dell’ufficio al decorso del primo termine ordinamentale di provvedere ed al secondo originato dalla richiesta-messa in mora, salvo spiegare motivatamente le ragioni obiettive della mancata adozione), esso esige ai fini dell’integrazione del coefficiente psicologico doloso, oltre alla volontarietà della condotta, la consapevolezza degli elementi presupposti (il dovere di agire, la intercorsa perenzione dei due termini etc.).

La natura omissiva dell’illecito rende assai problematica l’ipotizzabilità del tentativo, il quale impone secondo la regola generale del codice penale (art. 56) il compimento di atti idonei ed univocamente direzionati al fatto di reato.

Il trattamento sanzionatorio è identico al precedente: sono precluse, difatti, sia le misure cd. precautelari (arresto e fermo) sia le misure cautelari, ad eccezione, per queste ultime, di quella della sospensione dell’esercizio di un pubblico ufficio o servizio. La sanzione prevista è quella della reclusione da sei mesi a due anni.

Per entrambe le fattispecie, è comunque ordinata la confisca anche nelle ipotesi previste dall’art. 240, primo comma del c.p., ossia per le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che di esso costituiscono il prodotto il profitto.