Ancora sull’inquadramento sistematico del “quinto d’obbligo”.

Premessa

Non pochi interrogativi emergono dalla linea interpretativa ormai consolidata, che lega l’esercizio della facoltà prevista dal comma 9 dell’art.120 del d.lgs. n. 36/2023, riguardante l’istituto del quinto d’obbligo, alla lettera a), del comma 1 dello stesso articolo.

Ancora una sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato, la n. 5284, del 7 luglio 2016,  conferma, infatti, quanto già statuito dal precedente reso il 27 aprile 2026, n. 3278 già oggetto di commento in questa rivista[1], affermando che il valore globale stimato dell’appalto deve includere le opzioni previste negli atti di gara, compreso il quinto d’obbligo, e la qualificazione dell’operatore deve essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile.

In altri termini, se nella documentazione iniziale di gara la stazione appaltante si riserva la facoltà, in presenza di esigenze sopravvenute, di adeguare, in aumento o in diminuzione, l’entità delle prestazioni commissionate per poterle pretendere, fino alla concorrenza del quinto contrattuale (20%), alle condizioni originariamente previste, occorre di ciò tener conto nel definire, in aumento, l’importo dell’appalto da mandare in gara.

Le indicate modalità di esercizio di una facoltà da sempre riconosciuta alla committenza pubblica e privata, ma sopratutto alla prima in funzione dell’interesse generale che ne ispira l’azione, di imporre, al bisogno, modifiche quantitative delle prestazioni affidate nel limite del quinto, in più o in meno, senza subire eccezioni dall’appaltatore contrattualizzato, in quanto innovate dal codice di cui d.lgs. n.36/2023 aprono numerosi problemi interpretativi.

Il fatto del doversi oggi riservare, sin dalla fase di gara, l’esercizio di questo naturale potere con la conseguenza che se ne trae, nel senso di incidere, tale circostanza, sul valore complessivo della commessa, ha effetto, ad esempio, anche sulle soglie applicative delle procedure di affidamento degli appalti non comunitari?, sulla spendita delle attestazioni SOA?, sulla corretta allocazione delle risorse necessarie per finanziare gli incrementi nei quadri economici di ciascun affidamento?; cosa accade, poi, se la facoltà non viene esercitata?, è possibile riservarla per entità inferiori al 20%?, se viene trattata come un’opzione, e non come una variante o una prestazione supplementare, quale atto formale della stazione appaltante ne determina l’esercizio?; può la Direzione Lavori tramite la mera contabilizzazione delle prestazioni, determinare di fatto l’utilizzazione del quinto?

Configurare il “quinto d’obbligo” come opzione pone numerosi interrogativi

1. L’origine dell’istituto e la sua più recente evoluzione

Per contestualizzare il tema prima di affrontere le singole questioni iniziamo con il considerare  che l’istituto in parola, noto come “quinto d’obbligo” è presente nella disciplina dei contratti pubblici fin dal 1865 ed in quella privatistica, con formula analoga, almeno dal 1942, data di adozione del codice civile[2]; ciò senza aver mai sollevato problemi di inquadramento sistematico nel ricondurre tale fattispecie nel novero dell’istituto delle varianti, anche a valle dell’avvento della legislazione comunitaria che da sempre pone il tema delle soglie applicative e conseguentemente del calcolo del valore dei contratti da mandare in gara europea.

Specie la disciplina pubblicistica ha sempre compiutamente previsto la facoltà del committente di disporre, per fatti sopravvenuti, modifiche quantitative, in aggiunta o in diminuzione, ai contenuti della commessa affidata senza che l’appaltatore si potesse opporre; ciò a condizione che queste fossero contenute in ambiti circoscritti così da potersi inquadrare nell’ambito del rischio d’impresa che l’appaltatore, come tale, sopporta, contribuendo, anzi, in tal modo, a meglio definirlo.

L’art. 344 della legge 20 marzo 1865, n.2248, all.F, abrogato prima da alcuni interventi di riordino legislativo[3], poi in via definitiva dal d.lgs. n. 50/2016, che peraltro ne riproduceva i termini all’art. 106, comma 12, disponeva che, occorrendo in corso di esecuzione un aumento od una diminuzione di opere, l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto alle stesse condizioni del contratto. Al di là di questo limite egli ha diritto alla risoluzione del contratto. In questo caso sarà all’appaltatore pagato il prezzo dei lavori a termini di contratto.

L’ultima formulazione[4] legislativa, prima di quella oggi in vigore, confermava ancora che, qualora in corso di esecuzione si fosse reso necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante ne poteva direttamente imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che in tal caso potesse questi far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

La diversa previsione vigente dal 1° luglio del codice dei contratti, per la quale solo laddove ciò sia già stabilito nei documenti di gara iniziali, quel che resta a tutti gli effetti una facoltà possa essere esercitata, ha alimentato letture diverse in grado di modificare in modo profondo l’originaria natura dell’istituto; la conseguenze vanno ben oltre la sua configurazione funzionale, per abbracciare il più rilevante contesto dell’applicazione di molti altri istituti e regole dettate dal Codice.

Il nuovo codice rischia di modificare sostanzialmente un istituto da sempre previsto

2. Storicamente il quinto d’obbligo è stato inquadrato nella disciplina delle varianti                

Come già detto, le diverse evoluzioni del quadro normativo di settore hanno sempre ricondotto, sul piano sistematico, il quinto d’obbligo all’ambito delle varianti ai contratti in corso di esecuzione, ciò che prescinde da qualsivoglia interferenza col distinto tema della definizione dell’importo a base di gara, specie se declinato come valore complessivo del contratto ai fini dell’applicazione della disciplina comunitaria dei contratti pubblici di cui si occupa l’art.14 comma 4 del codice.

Significativo, in tal senso, è che nell’allegato II 14, la fattispecie del comma 9 dell’art.120 è trattata, all’art. 5, rubricato Modifiche, variazioni e varianti contrattuali mentre il relativo comma 6 parla di perizia suppletiva … accompagnata da un atto di sottomissione, ciò che appare a dir poco lontano dall’inquadramento dell’istituto nell’alveo delle opzioni riconducibili, in via interpretativa, alla lettera a) del primo comma dell’art. 120; ciò ancorché il d.lgs. 36/023 abbia deciso di subordinare l’operatività del quinto d’obbligo alla preventiva indicazione della facoltà del relativo esercizio alla preventiva esplicitazione negli iniziali documenti di gara.

La domanda, a questo punto, diventa “perché si è deciso di introdurre siffatta condizione in un testo che, per il resto, riproduce l’analoga previsione recata dall’art.106, comma 12, del d.lgs. 50/2016?”; la risposta è nella relazione resa dal Consiglio di Stato sul codice del 2023, dove si legge che la necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo già nei documenti di gara iniziali sarebbe riconducibile all’esigenza di rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva[5]; il riferimento – non espressamente richiamato nella relazione ma dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[6] – è all’art. 72 della Direttiva 24/2014/UE che peraltro prevede cinque diversi casi di modifiche contrattuali nel corso del periodo di validità.

Solo la lettera a) dell’art.72 stabilisce che la preventiva indicazione nei documenti di gara iniziali, con  clausole chiare, precise e inequivocabili, debba riguardare le previsioni portanti modifiche od opzioni, mentre la correlata norma sulle soglie, di cui all’art.14, comma 4, del codice, dispone che il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture … tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

Per l’applicazione della normativa di rango comunitario, dunque, il codice non parla di modifiche, per di più sopravvenute e non prevedibili, che sono il presupposto del quinto d’obbligo. 

Tantomeno la procedura di infrazione n. 2018/2273, aperta nei confronti dell’Italia e chiusa, per lo meno in via di principio, proprio con l’adozione del nuovo codice, contestava la formulazione del previgente art.106, comma 12, derivandone che la scelta operata dal nuovo codice lungi dal risolvere un problema comunitario sembrerebbe averne posto più d’uno, specie in ambito nazionale.

L’equivoco delle modifiche necessitate dall’adeguamento del codice alle Direttive Comunitarie 

3. Le questioni aperte

Come detto, l’art. 14, comma 4, stabilisce che il valore stimato dell’appalto deve comprendere l’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara; ne consegue che, se il quinto d’obbligo viene effettivamente classificato come opzione, il rischio è che il suo valore, come di fatto viene sostenuto, non può essere ignorato nella determinazione del valore stimato di qualsiasi affidamento, non solo di quelli comunitari.

3.1 L’importo massimo stimato (non quello a base d’asta) fissa le regole per la scelta del contraente.

Il fatto di incidere sul valore stimato dell’affidamento con portata generale può risultare tutt’altro che marginale: si consideri, ad esempio, un appalto di lavori del valore di 130.000 euro: in assenza di riserva di opzione sull’esercizio quinto la disciplina dell’affidamento sarebbe quella dell’art. 50, comma 1, lett. a), del codice che consente l’attribuzione diretta per importi inferiori ad € 150.000; se nei documenti di gara fosse prevista la facoltà di imporre il quinto, secondo l’art. 120, comma 9, il valore massimo dell’operazione sarebbe pari ad € 156.000 (130.000 + 26.000) valore rilevante per determinare il regime applicabile che non sarebbe più quello dell’affidamento diretto ma quello della procedura negoziata con 5 invitati, di cui alla lettera c), per importi pari o superiori ad € 150.000.

La questione non è, dunque, meramente terminologica: la qualificazione del quinto come opzione e non come variante può incidere a monte, sulla legittimità della procedura di affidamento prescelta.

L’effetto è ancor più significativo se si considera che la stazione appaltante, nel momento in cui stabilisce se procedere mediante affidamento diretto o mediante procedura negoziata, dovrebbe prendere in considerazione non solo ciò che intende acquistare al momento dell’affidamento, ma anche una prestazione ulteriore che non sa ancora se sarà necessaria, quando sarà necessaria e quale concreta esigenza la renderà necessaria, ma che potrebbe essere imposta nel corso dell’esecuzione.

Si crea così una prima evidente tensione sistematica oltre che interpretativa: una facoltà destinata a fronteggiare esigenze future ed eventuali viene trasformata, ai fini della disciplina degli affidamenti, in una componente del valore dell’operazione già esistente al momento della gara.

La questione non riguarda solo la soglia di € 150.000. La stessa logica può incidere ogniqualvolta l’inclusione del quinto determini il passaggio da un regime procedurale ad un altro, sulla disciplina del principio di rotazione di cui all’art. 49, sulla procedura utilizzabile ai sensi dell’art. 50 e, più in generale, sulla determinazione dei requisiti e delle condizioni di partecipazione.

3.2 La qualificazione SOA dell’operatore economico                                                                

Se il valore dell’affidamento deve essere determinato considerando anche il massimo incremento del quinto, occorre chiedersi se l’operatore debba essere qualificato, sin dalla partecipazione, non con riferimento all’importo della prestazione a base di gara ma al valore massimo che potrebbe, in ipotesi, assumere il contratto alla sua conclusione, quindi comprensivo della maggiorazione di un quinto.

La questione è stata recentemente affrontata dal Consiglio di Stato (3278/26), che ha ritenuto che il valore stimato dell’appalto, ai fini dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, deve sempre comprendere anche il quinto d’obbligo quando questo sia previsto nei documenti di gara, con conseguente necessità di qualificazione SOA rapportata all’intero valore globale stimato.

Tale soluzione, tuttavia, rende ancor più evidente la rilevanza sistemica della qualificazione del quinto come opzione: la riserva non determinerebbe infatti soltanto la possibilità futura di imporre la maggior quantità di lavori, ma inciderebbe già al momento della gara sulla capacità minima che l’operatore deve possedere per poter concorrere.

Ne potrebbe derivare, ad esempio, che un’impresa astrattamente qualificata per eseguire un lavoro da € 1,7 milioni non possa partecipare alla gara ove la stazione appaltante abbia previsto il quinto d’obbligo ed il valore complessivo così idicato richieda una diversa qualificazione, tema che, anche se con meno evidenza per l’assenza del regime attestativo SOA, riguarda anche forniture e servizi.

La qualificazione del quinto come opzione comporta anche in questo caso che una facoltà del tutto eventuale e destinata ad operare ipoteticamente in futuro, produca effetti immediati sulla platea degli operatori in grado di concorrere all’affidamento.

3.3 Il rapporto tra il valore massimo dell’opzione e la disponibilità delle risorse

Se il quinto viene configurato come una vera opzione, il relativo importo andrebbe considerato solo per la distinta indicazione del valore stimato dell’appalto all’atto della scelta del contraente, non già per la compilazione del quadro economico, parte B, dell’appalto; l’opzione, infatti, non determina di per sé l’obbligo della stazione appaltante di eseguire e pagare le prestazioni ulteriori: l’obbligo nascerebbe solo con il suo esercizio.

Ma l’inquadramento come opzione non è un aspetto univoco: il MIT[7] rimette la scelta della relativa disciplina alla lex specialis di gara partendo dal presupposto per cui mancherebbe una sola metodologia di applicazione dell’art.120, comma 9.

Ove sia previsto come forma di opzione (a norma dell’art. 120, c. 1 lett. a) del Codice), in base all’art. 14, c. 4 del Codice, detto importo va computato nel valore della procedura, da inserire nel quadro A del quadro economico, pur non necessitando da subito di copertura economica.

Ove di converso la lex specialis di gara preveda l’applicazione dell’art. 120, c. 9 del Codice solo come vincolo per l’appaltatore in caso di modifiche contrattuali e/o variante in corso d’opera non previste al momento di gara (non già comprese in clausole opzionali), detto importo non è da conteggiare nell’importo della procedura e non trova corrispondenza esplicita nel quadro economico (rientrando di fatto nella voce imprevisti).

Agli imprevisti si riferisce l’art. 5 dell’all. I.7 al codice, con il comma 1, lett. e), punto 6, e 2 che fissa il relativo ammontare in una soglia compresa tra il 5 e il 10 % dell’importo dei lavori a base di gara.

3.4 Ulteriore questione aperta è se sia possibile prevedere una riserva del quinto parziale

La formulazione dell’art. 120, comma 9, stabilisce che la modifica può essere imposta fino alla concorrenza del quinto dell’importo del contratto. Il quinto rappresenta quindi un limite massimo della facoltà attribuita alla stazione appaltante.

Da ciò sembra potersi desumere che la stazione appaltante possa riservarsi l’esercizio di tale facoltà per un’entità quantitativamente inferiore al massimo legale: ad esempio il 10%, anziché dell’intero 20%.

Ma se si accoglie la qualificazione del quinto come opzione, la questione assume un significato ulteriore: l’opzione dovrebbe essere determinata o almeno determinabile ex ante, in modo da consentire agli operatori economici di conoscere l’esatta consistenza economica dell’operazione e alla stazione appaltante di determinarne correttamente il valore stimato.

Si pone quindi il problema di quale grado di specificazione debba avere la clausola di riserva e, soprattutto, se la stazione appaltante possa limitarsi a riprodurre genericamente il riferimento all’opzione prevista dalla legge oppure, trattandosi di opzione, debba indicare nel disciplinare e negli altri documenti di gara l’esatta estensione economica della facoltà che intende riservarsi.

3.5 Quale atto costituisce l’esercizio dell’opzione.

Se il quinto è classificabile come opzione, deve necessariamente esistere un momento nel quale la stazione appaltante manifesta la volontà di esercitarla. La previsione contenuta nei documenti di gara costituirebbe, infatti, solo la fonte della facoltà mentre l’esercizio è successivo, quando si decide concretamente di richiedere le prestazioni ulteriori; ma né l’art. 120, comma 9, né l’all. II.14 contemplano l’atto mediante il quale tale esercizio deve essere effettuato.

Occorre allora stabilire se sia necessario un provvedimento formale della stazione appaltante, quale organo debba adottarlo, se sia necessario un atto del RUP, un provvedimento del dirigente competente o un altro atto amministrativo secondo l’ordinamento interno dell’ente, e quale rapporto debba sussistere tra tale atto e la documentazione contabile della modifica.

La questione assume particolare importanza perché la scelta di esercitare il quinto non costituisce una mera operazione contabile: essa determina un incremento o una riduzione delle prestazioni contrattuali e, nel caso dell’incremento, produce un corrispondente effetto economico.

Se si trattasse realmente di un’opzione, dunque, andrebbe individuato l’atto di esercizio della facoltà opzionale, distinto dalla mera contabilizzazione delle prestazioni: può il direttore dei lavori, senza un autonomo atto della stazione appaltante, determinare di fatto l’utilizzazione del quinto  semplicemente disponendo l’esecuzione di maggiori quantità e successivamente contabilizzandole

La contabilità documenta le prestazioni effettivamente eseguite; non dovrebbe, di per sé, sostituire l’atto attraverso il quale la stazione appaltante manifesta la volontà di esercitare una facoltà contrattuale che comporta un incremento dell’obbligazione economica; diversamente si andrebbero a sovrapporre piani diversi: la competenza della stazione appaltante a decidere se utilizzare o meno una facoltà contrattuale con la funzione tecnica e contabile del direttore dei lavori.

Si ribadisce quindi che, ove si confermi la qualificazione del quinto come opzione, dovrebbe essere individuato chiaramente il momento e l’atto attraverso il quale la volontà della stazione appaltante viene esteriorizzata; se il quinto è una mera modificazione quantitativa che opera, ex lege, entro un determinato limite, la sua concreta utilizzazione può essere letta prevalentemente secondo la logica delle variazioni in corso di esecuzione.

La differenza non è meramente organizzativa incidendo sulla validità dell’ordine all’appaltatore, sulla legittimità dell’incremento della spesa e sulla possibilità di imputare alla stazione appaltante le prestazioni ulteriormente eseguite.

3.6 L’omissione del riferimento al quinto nei documenti di gara

L’art. 120, comma 9, condiziona espressamente l’esercizio della facoltà alla circostanza che essa sia stata prevista nei documenti di gara: in assenza della relativa clausola, la stazione appaltante non disporrà dunque della specifica facoltà opzionale.

Ciò non significa, naturalmente, che ogni modifica quantitativa divenga impossibile. La necessità sopravvenuta potrebbe infatti essere ricondotta, ricorrendone tutti i presupposti, ad altre fattispecie dell’art. 120, ma il titolo giuridico della modifica sarebbe diverso.

4. Dalle considerazioni che precedono emerge il problema sistematico più profondo

Al di là della mancata corrispondenza tra le fattispecie indicate dalla lettera a) dell’art. 120, comma 1, che parla di modifiche ed opzioni con il comma 4 dell’art. 14, che considera solo opzioni e rinnovi, oltre al richiamo generale all’importo massimo stimato, che da sempre sottintende le parole “posto a base di gara”, non certo quanto riferibile ad elementi futuri ed incerti come quelli a presupposto dell’esercizio della facoltà riguardante il quinto d’obbligo, ricondurre tale istituto alla disciplina propria delle opzioni, in luogo di quella delle varianti appare alquanto incongrua sul piano sistematico.

Si immagini un contratto per la fornitura di 100 unità di prodotto (esempio casse di coca cola) e che, una volta contrattualizzata la prestazione sopravvenga la necessità di incrementarla in ragione di un fatto sopravvenuto ad esempio la non preventivata presenza del sindaco cittadino all’evento: la stazione appaltante che aveva previsto 100 unità di prodotto potrebbe averne bisogno di 120 o 125.

Se la medesima esigenza sopravvenuta richiedesse, in concreto, un incremento di 20 unità ovvero di 25 unità, la ragione giuridica che determina la necessità della modifica rimarrebbe esattamente la stessa. Non sarebbe logicamente sostenibile che, nel primo caso, la fattispecie debba essere qualificata secondo l’art. 120, comma 1, lett. a), mentre nel secondo, per le sole unità eccedenti il quinto, essa debba improvvisamente assumere la diversa natura di prestazione supplementare di cui alla lett. b). La quantità della prestazione richiesta può determinare l’estensione del particolare potere di imposizione riconosciuto dal comma 9, ma non può, da sola, determinare la diversa collocazione sistematica della fattispecie. La qualificazione giuridica della necessità deve precedere logicamente la determinazione della soglia quantitativa entro la quale opera la disciplina speciale del comma 9, e non può dipendere dal suo superamento.

Ne deriva che il dato caratterizzante del comma 9 non è la predeterminazione ex ante di una prestazione ulteriore, bensì la predeterminazione ex ante del regime giuridico applicabile qualora, in corso di esecuzione, si manifesti una necessità di aumento o diminuzione delle prestazioni. La differenza rispetto alla vera e propria opzione di cui all’art. 120, comma 1, lett. a), è quindi strutturale. Nell’opzione la stazione appaltante programma la possibilità di acquisire una prestazione ulteriore, il cui oggetto e le cui condizioni sono predeterminati mediante clausole chiare, precise e inequivocabili. Nel quinto d’obbligo, invece, ciò che viene programmato è la possibilità di esercitare, in presenza di una necessità futura e non ancora conoscibile nella sua concreta consistenza, un particolare potere di modifica quantitativa del contratto. La previsione negli atti di gara costituisce la condizione di conoscibilità e di esercizio di tale potere, ma non trasforma la necessità futura in una prestazione opzionale già programmata e quantificata in termini di portata e natura come richiesto dall’art. 72, comma 1, lett. a) della direttiva.

La sopravvenienza dell’esigenza di aumentare (o diminuire) le prestazioni affidate contrasta con la ricostruzione del quinto d’obbligo come “opzione”.

5. Conclusione

In sintesi, dalla riconduzione del comma 9 al novero delle opzioni cui fa riferimento l’art. 72 della Direttiva a 24/2014/UE discendono necessariamente le problematiche fin qui evidenziate.

Laddove, invece, si opti per una fattispecie speciale e qualificata della disciplina delle modifiche determinate da esigenze sopravvenute, ovvero come variante puramente quantitativa, la funzione dell’istutuo del quinto d’obbligo può essere ricostruita diversamente: il legislatore avrebbe (solo) introdotto a mero scopo informativo della platea dei concorrenti alle gare, una condizionalità aggiuntiva per consentire alla stazione appaltante di avvalersi di un istituto da sempre esistente, finalizzato a fronteggiare necessità improvvise, in aggiunta o in diminuzione di quanto in origine richiesto, che consente, entro limiti prefissati, e nell’interesse pubblico, il potere di imporre senza eccezioni di controparte, la modifica alle quantità iniziali.

Ed è proprio questa alternativa ricostruttiva che condiziona la possibilità di dare risposte coerenti con la complessiva e complessa disciplina degli appalti pubblici agli interrogativi che sorgono.

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[1]TOTINO Il c.d. quinto d’obbligo, previsto dall’articolo 120, co. 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023. Prime indicazioni operative. Nota alla sentenza del Consiglio di Stato Consiglio di Stato, Sez. V, 27.04.2026 n. 3278. 14 luglio 2026.

[2]  L’art.1661 del codice civile intitolato “Variazioni ordinate dal committente” prevede che:                                                                        1. Il committente può apportare variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi il sesto del prezzo complessivo convenuto. L’appaltatore ha diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti, anche se il prezzo dell’opera era stato determinato globalmente.

2. La disposizione del comma precedente non si applica quando le variazioni, pur essendo contenute nei limiti suddetti, importano notevoli modificazioni della natura dell’opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto per l’esecuzione dell’opera medesima.

[3]    Art. 358 del d.P.R. n. 207 del  2010, poi dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016.

[4]Trattasi dell’art.106, comma 12, del d.lgs. 18 aprile 2026, n.50,

[5]III – Relazione agli articoli e agli allegati, pag.173

[6]In tal senso Cons. St. 27 aprile 2026, n.3278.

[7] Quesito del Servizio Supporto Giuridico n.3116 del 06/12/2024