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Premesse

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con Comunicato del Presidente del 23 marzo 2021[1], pubblicato sul proprio sito istituzionale il 16 aprile 2021, ha chiarito, in risposta ad alcune segnalazioni, alcune problematiche applicative dell’articolo 106, comma 12, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Codice”), nel tentativo di favorire la corretta interpretazione e l’uniforme applicazione della disposizione citata.

Sempre su questo tema si è registrato un ulteriore intervento dell’Autorità, che in data 26/03/2021 ha aggiornato le proprie FAQ relative alle varianti contrattuali.

Nell’ambito di tali attività l’Autorità̀ ha avanzato alcune proposte di modifica dell’art. 106, disposizione dal testo evidentemente non cristallino, le quali sono attualmente al vaglio di Parlamento e Governo.

Quadro normativo

L’art. 106 del Codice individua, ai commi 1 e 2, le ipotesi di modifica dei contratti di lavori, servizi e forniture consentite senza necessità di ricorrere ad una nuova gara. Al comma 6 è chiarito che “Una nuova procedura d’appalto in conformità̀ al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”.

La disciplina dell’art. 106 – applicabile sia ai settori ordinari che a quelli speciali, come previsto dall’art.  114, comma 8 – legittima la stazione appaltante ad approvare una variante/modifica al contratto in corso di esecuzione sempreché la stessa sia in grado di accertare la sussistenza di una o più delle condizioni ivi previste.

In quanto derogatoria rispetto al principio del confronto concorrenziale e alla regola della gara, la modifica contrattuale è rigidamente perimetrata da una serie di presupposti.

In particolare, la disposizione prevede che i contratti possano essere modificati solo se ricorrono le seguenti ipotesi:

A) Modifiche previste negli atti di gara

Il caso riguarda tutte quelle modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole devono però fissare la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti, e in ogni caso non devono apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.

B) Lavori, servizi o forniture supplementari

La nozione di lavori, servizi, forniture “supplementari”, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale, che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa, eccezionalmente, importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima[2].

L’oggetto della modifica dell’originario contratto deve, inoltre, avere riguardo a lavori, servizi o forniture: “resisi necessari” (per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione) e non devono essere già ricompresi nell’appalto iniziale.

In aggiunta alle condizioni di cui sopra, l’art. 106 richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente, sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso, sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore.

Come rilevato in giurisprudenza, ciò che occorre motivare non è la generica sussistenza di un vantaggio di tipo tecnico, ma piuttosto la sussistenza di un requisito logicamente simmetrico e speculare, vale a dire la documentata impossibilità di interazione rispetto agli strumenti dell’appalto iniziale. Sul punto è stato precisato  che anche la stessa verifica del mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero di altre difficoltà di tipo economico o tecnico causate dal cambio di contraente, deve tener conto del fatto che la disposizione in esame è dettata in relazione ad un’estensione che presuppone l’unitarietà dell’oggetto negoziale, e non l’autonomia logistica delle prestazioni aggiunte rispetto a quelle originariamente pattuite.

C) Varianti per fatti imprevisti e imprevedibili

Sono sempre possibili se sussistono tutte le seguenti situazioni:

– le varianti derivino da circostanze impreviste o imprevedibili (si tratta di situazioni che originano, a titolo di esempio, da nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità[3]);

– non sia alterata la natura del contratto;

– non si superi il 50% dell’importo originario del contratto (per i settori ordinari).

D) Nuovo contraente

Se un nuovo contraente sostituisce l’aggiudicatario iniziale per una delle seguenti ragioni:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera A);

2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice;

3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

L’ipotesi in questione, peraltro, costituisce una legittima deroga al principio della incedibilità del contratto a pena di nullità (art. 105 Codice).

E) Modifiche non sostanziali

Oltre alle ipotesi di cui sopra, sono ammesse modifiche laddove non sostanziali ai sensi del comma 4[4], ossia ove sianotali da non alterare considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte se:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;

d) un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti alla lett. D) sopra citata.

La modifica sostanziale, peraltro, legittima la S.A. alla risoluzione del contratto (v. art. 108 Codice).

A tali ipotesi di variazioni legittime, il comma 2 dell’art. 106 aggiunge quella correlata alle seguenti circostanze cumulative:

a) le modifiche non comportano il superamento delle soglie fissate all’art. 35 del Codice;

b) l’importo delle modifiche non è superiore al 10% del valore iniziale del contratto ovvero il 15 % del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori, sia nei settori ordinari che speciali, e non alterano la natura complessiva del contratto.

Nei casi di cui alle lettere B) e C), ai sensi del comma 7 del citato art. 106, il Codice consente per i settori ordinari la modifica solo se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50% del valore del contratto iniziale (in caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica).

Per quanto riguarda i settori speciali, invece, in assenza di un espresso richiamo nel comma 12, è ragionevole ritenere che il limite massimo del 50% non trovi applicazione (tale deduzione è oggi confermata, sia pure incidentalmente, dal testo del Comunicato dell’ANAC qui in esame).

«Il tetto massimo del 50% per le modifiche contrattuali, previsto dal comma 7 dell’art. 106, si applica solo ai settori ordinari (Comunicato ANAC del 23/3/2021)» 

Il cd. «quinto d’obbligo»  

La disciplina codicistica delle modifiche contrattuali non si esaurisce nell’elencazione dei casi di legittimità delle modifiche.

Il comma 12 dell’art. 106 cit., infatti, prevede che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può̀ imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può̀ far valere il diritto alla risoluzione del contratto (si tratta del cd. principio del quinto d’obbligo).

Ciò non impedisce, la possibilità di uno ius variandi per importi superiori al quinto, ma ciò richiede il necessario consenso dell’appaltatore oltre che della stessa stazione appaltante, mediante la redazione e approvazione di un atto aggiuntivo al contratto d’appalto (cfr. Corte di Cassazione civ., sez. I, 18 /5/2016, n. 10165).

Non è pertanto protetta dall’ordinamento la pretesa dell’appaltatore a vedersi approvata una variante in aumento di importo superiore al quinto d’obbligo, risultando tale ius variandi il risultato di un accordo contrattuale, con piena autonomia negoziale della stazione appaltante nel decidere se prestare o meno il proprio consenso al perfezionamento di un contratto che, per quanto funzionalmente collegato, rappresenta nuovo ed autonomo negozio modificativo di quello originario[5].

Ciò premesso, il comma 12 è stato oggetto di differenti interpretazioni giurisprudenziali, favorite indubbiamente dal tenore letterale poco chiaro dell’intero articolo 106 in esame, così da sollecitare, da ultimo, l’intervento dell’ANAC.

I punti controversi attengono alla possibilità o meno di considerare la fattispecie prevista al citato comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai commi 1 e 2 dell’art. 106 e, in caso positivo, alla possibilità̀ di accedere a tale istituto anche a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla norma ai predetti commi 1 e 2.

Alcuni precedenti giurisprudenziali hanno invero riconosciuto valenza autonoma al «quinto d’obbligo» di cui al comma 12 rispetto alle fattispecie previste ai commi precedenti dell’art. 106.

Prevalente è tuttavia l’orientamento restrittivo, che esclude che il comma 12 possa rappresentare una autonoma ipotesi di modifica. Come osservato dal Consiglio di Stato, «il consenso tra l’appaltatore ed il committente opera su un piano civilistico e, benché necessario, non è di per sé sufficiente nell’appalto pubblico, esigendosi una verifica di legittimità sulla rilevanza non solo qualitativa ma anche meramente quantitativa delle prestazioni aggiuntive, non potendosi attraverso l’esercizio dello ius variandi surrettiziamente eludere i principi fondamentali dell’attività contrattuale codificati dallo stesso art. 2 del Codice contratti pubblici, i quali confinano ad ipotesi del tutto eccezionali le fattispecie di affidamento negoziato» (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3721). Si richiama al riguardo la sentenza n. 13539/2020 del TAR Lazio, secondo cui, mentre nel caso di modifiche per circostanze impreviste e imprevedibili (art. 106, comma 1, lett. c) è necessario comunque un accordo delle parti per modificare l’oggetto del contratto (fermo restando che la modifica non deve alterare la natura generale del contratto), l’applicazione del comma 12, con l’aumento o la diminuzione delle prestazioni «fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto», è solo la conseguenza dell’esercizio di un diritto potestativo dell’Amministrazione; quest’ultima può infatti «imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario»; per cui «in tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto», sicché il comma 12 sarebbe applicabile in caso di semplice aumento delle prestazioni di gara nel loro volume, mentre per le modifiche qualitative dovrebbe farsi ricorso al comma 1.

L’orientamento restrittivo è sostenuto nella prassi dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che con nota del 2/7/18 ha ritenuto: «Tale norma, se interpretata letteralmente e indipendentemente dalle altre disposizioni di cui all’art. 106, D. Lgs. 50/2016, potrebbe porsi in contrasto con le direttive comunitarie e con la legge di delega in materia di modifiche dell’oggetto del contratto. Pertanto, attesa la necessaria lettura sistematica della disposizione, si ritiene ammissibile la modifica dell’importo contrattuale di un quinto solo qualora la fattispecie sia inclusa in una delle ipotesi di modifica dell’oggetto del contratto o di variante consentita ai sensi dell’art. 106, commi 1 e 2, D. Lgs. 50/2016. Conseguentemente, si ritiene che la disposizione contenuta nel comma 12 non configura un’ipotesi di modifica “libera” ulteriore rispetto a quelle disciplinate dall’art. 106 (commi 1 e 2) ma si incentra piuttosto, sulla facoltà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore l’esecuzione del contratto modificato alle stesse condizioni del contratto originario (sempre nel rispetto delle ipotesi tassative di cui all’art. 106 commi 1 e 2).

Più precisamente, deve ritenersi che lo scopo del comma 12 della citata disposizione sia quello di stabilire le condizioni contrattuali nei casi in cui una delle modifiche consentite, ai sensi dell’art. 106, commi 1 e 2, determini una variazione dell’importo contrattuale. Se tale variazione è contenuta nei limiti del quinto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario e in tal caso, l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Se, invece, si eccede il quinto e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’art. 106, commi 1 e 2, D. Lgs. 50/2016, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.”. Di conseguenza troverebbero applicazione, anche nel caso del “sesto quinto”, gli adempimenti in tema di pubblicità previsti dall’art. 106, comma 14 D. Lgs. 50/2016.».

«Il contrasto giurisprudenziale riguarda la qualificazione del “sesto quinto” come autonoma ipotesi di variante contrattuale oppure come mera modalità di affidamento delle varianti stesse» 

3. Il chiarimento dell’ANAC

Con il Comunicato del 23/3/21, l’ANAC, aderendo all’orientamento restrittivo sopra delineato, chiarisce che il comma 12 dell’art. 106 concerne, esclusivamente, le modalità di affidamento delle modifiche/varianti in corso di esecuzione, nei riguardi dell’appaltatore. In altri termini, ai sensi del citato comma 12, (solo) qualora la necessità di modificare il contratto in corso di esecuzione sia riconducibile ad una delle ipotesi contemplate ai commi 1 e 2 dell’art. 106 cit., l’appaltatore è soggetto all’obbligo di esecuzione delle forniture in variante, senza poter chiedere una rinegoziazione del corrispettivo, nell’ipotesi in cui l’importo delle stesse sia inferiore al 20% dell’importo originario del contratto.

In caso di superamento di detto limite l’appaltatore ha invece il diritto di “rinegoziare” le condizioni, patti e prezzi per l’esecuzione delle forniture variate e, in difetto di accordo, di far valere il proprio diritto alla risoluzione del contratto.

«Secondo l’ANAC, l’ipotesi del “sesto quinto” non può configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma deve essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti»

Il comma 12 cit., quindi, deve essere inteso come volto a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera C) e 2 dell’art. 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà̀ imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché́ ricorrano le altre condizioni di cui all’art. 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, la risoluzione del contratto.

La posizione dell’ANAC muove dalla considerazione che l’art. 106 del Codice introduce una deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate. Per tali motivi, secondo l’ANAC il comma 12 non può configurarsi come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma deve essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

L’ANAC considera, inoltre, che l’art. 72 della direttiva 24/2014 non contempla la fattispecie in esame e chiarisce, al paragrafo 5, che “Una nuova procedura d’appalto in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico e di un accordo quadro durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2”.

A venir in rilievo nell’analisi dell’Authority è anche la relazione illustrativa al Codice, all’art. 106, ove si legge che: “I commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d’obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923”. Da questa previsione emergerebbe l’intenzione del legislatore di disciplinare la fattispecie in continuità̀ rispetto al regime previgente: l’articolo 132, comma 4, d.lgs. n. 163/06 prevedeva che «Ove le varianti di cui a comma 1, lettera e), eccedano il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale». Le varianti previste al comma 1, lettera E) erano solo quelle rese necessarie per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo idonee a pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione.

Inoltre, per i servizi e forniture, l’art. 311, comma 4, del DPR n. 207/2010 prevedeva che «Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore». I casi previsti dal comma 2 erano individuati con riferimento all’art. 132 del codice. La modifica nei limiti del quinto, evidenzia l’Autorità, era quindi configurata non già come ipotesi autonoma, ma come modalità̀ esecutiva delle modifiche previste dal codice all’articolo 132. Ancora, parte della dottrina riconosceva la possibilità̀ dell’aumento del quinto come opzione prevista nei documenti di gara. In tali ipotesi non era ritenuta necessaria la ricorrenza dei presupposti di imprevedibilità̀ e sopravvenienza.

Inoltre, la configurazione dell’art. 106, comma 12, del Codice come fattispecie autonoma apparirebbe – secondo l’ANAC –  incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in mancanza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più̀ stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori). In sostanza, le previsioni del richiamato comma 2 sarebbero eluse e si rivelerebbero inutilmente date, se fosse consentita la possibilità̀, in generale, di modificare il contratto nel rispetto di un limite quantitativo superiore.

A ciò va aggiunta la considerazione per cui l’utilità̀ di una previsione autonoma sarebbe peraltro dubbia, sia rispetto al comma 1, lettera c) dell’art. 106, che prevede la possibilità di modifica per fatti imprevisti e imprevedibili senza limiti di importo per i settori speciali e con limiti superiori (50%) per i settori ordinari, sia rispetto al comma 1, lettere a) ed e) del medesimo articolo. Tale disposizione consente, infatti, di prevedere, già̀ nei documenti di gara, la possibilità̀ di una futura modifica contrattuale senza limiti di importo, utilizzabile, ad esempio, nei casi in cui non sia possibile stimare con certezza il fabbisogno futuro.

Ma l’Autorità demolisce anche l’ulteriore possibile lettura per cui il comma 12 sarebbe ipotesi autonoma in riferimento ai soli casi di modifica meramente quantitativa del contratto. Tale interpretazione, sentenzia l’Autorità, non sembra, però, supportata dal dato normativo: l’incipit del comma 1 dell’art. 106 e le successive previsioni si riferiscono, infatti, in modo generico alle modifiche, senza distinguere tra modifiche qualitative e quantitative.

Da ultimo si avverte che la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle diverse ipotesi di modifica contrattuale, con il superamento dei limiti di importo previsti dall’art. 106 e il conseguente illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa eurounitaria e nazionale in materia di affidamenti pubblici.

E’ quindi chiaro che il Comunicato ANAC non si discosta dagli approdi della giurisprudenza più recente, quantomeno in relazione all’avvertita esigenza di circoscrivere nella maggior misura possibile il perimetro applicativo delle modifiche contrattuali in corso d’opera, poiché potenzialmente elusive della regola dell’affidamento mediante gara nonché per evidenti ragioni di contenimento della spesa pubblica.

Le nuove FAQ

Lo scorso marzo l’ANAC ha aggiornato le FAQ in tema di modifiche ai contratti in corso di esecuzione, pubblicate sul proprio sito istituzionale[6].

Oltre a recepire l’interpretazione del comma 12 nei termini sopra visti, è chiarito, in primo luogo, che non tutte le integrazioni all’oggetto del contratto assumono la connotazione di «varianti in corso d’opera». Assumono la connotazione di «varianti in corso d’opera» solo le modifiche derivanti da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, che non alterino la natura generale del contratto originario (art. 106, comma 1, lett. c) e quelle derivanti da errori o omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione (art. 106, comma 2).

«Assumono la connotazione di «varianti in corso d’opera» solo le modifiche: i) derivanti da circostanze impreviste e imprevedibili … (art.106, comma 1, lettera c, Codice); ii) derivanti da errori o omissioni del progetto esecutivo … (art. 106, comma 2, Codice)»

La distinzione rileva ai fini del diverso regime di pubblicità previsto: difatti, si legge nella FAQ n. 12, le modifiche ex art. 106 comma 1, lett. a), b) ed e), non devono essere trasmesse all’autorità, poiché “l’obbligo vige esclusivamente per le varianti in corso d’opera. Le modifiche ex art. 106 comma 1, lett. a), b) ed e), devono essere però indicate, se presenti, all’interno del modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera al punto 7–bis. Trattandosi di mera informazione, le modifiche non vanno documentate con atti da allegare al modulo: semmai le esigenze istruttorie lo richiedessero, l’ufficio competente ne farà esplicita richiesta (FAQ 11).

Nonostante tale FAQ, va ricordato che l’art. 106 comma 8 prevede un obbligo di comunicazione all’ANAC per le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (forniture supplementari) e al comma 2, entro 30 dal loro perfezionamento (inteso come provvedimento di approvazione della modifica da parte dell’organo decisorio deputato a ciò dalla Stazione Appaltante). In caso di mancata o tardiva comunicazione l’Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.

L’obbligo di trasmissione del modulo di comunicazione delle varianti in corso d’opera invece interviene (FAQ 2):

• quando l’importo a base di gara è superiore alla soglia comunitaria e la variante è superiore al 10% dell’importo originario del contratto

• se il superamento del 10% è determinato dal cumulo di più fattispecie di variante, purché almeno una sia riconducibile a quella del primo comma dell’art. 37 L. n. 114/2014 (lett. b, c o d)

• nei contratti misti con prevalenza di servizi o forniture e la variante riguarda lavori d’importo (a base di gara) superiore alla soglia comunitaria

• nei settori speciali

• negli interventi emergenziali sottoposti a deroga

• Varianti ripetute qualora, ferme restanti le altre soglie e condizioni, il loro importo complessivo supera il 10% dell’importo originario del contratto (il termine di 30gg decorre dall’approvazione della variante che determina il superamento della soglia del 10% del contratto originario).

La mancata trasmissione della variante nei tempi previsti comporta l’avvio d’ufficio del procedimento di applicazione delle sanzioni di cui all’art. 213, co. 13 D.lgs. 50/2016.  

Con la scheda “Modifiche contrattuali” è possibile rendicontare tutte le modifiche contrattuali (comprese le varianti in corso d’opera) che rientrano nelle previsioni dell’art. 106. Per ogni modifica contrattuale è obbligatorio indicare i seguenti elementi informativi: la data di approvazione della modifica; la motivazione per cui la stessa si rende necessaria (scegliendo tra le opzioni disponibili); in caso di “proroga tecnica”, il CIG della nuova procedura di gara avviata unitamente al numero di giorni di proroga concessi; il nuovo quadro economico risultante a seguito dell’intervenuta variazione. Più specificamente, il quadro economico deve essere riferito a tutto l’intervento, sommando all’importo originario il valore della modifica contrattuale eseguita, e non all’importo della singola modifica.

Per ogni modifica contrattuale dovrà essere comunicata la relativa scheda dedicata. Per le modifiche ex art. 106, comma 1, lett. c), e comma 2, che superano i parametri economici indicati nella FAQ n. 2, si dovrà procedere anche alla trasmissione del modulo e della documentazione richiesta.

Nelle FAQ sono poi specificate le modalità di comunicazione delle varianti in corso d’opera nei settori ordinari non eccedenti il 10% dell’importo originario del contratto ovvero eccedenti tale percentuale.

Oltre a tali adempimenti va ricordato che l’art. 106, comma 5 prevede che, in caso di modifiche/varianti ai contratti riconducibili alle ipotesi di cui alle lett. b) e c), del comma 1, la pubblicazione di un avviso di avvenuta modifica del contratto sulla G.U.U.E., ovvero, per i contratti “sotto soglia”, la pubblicità in ambito nazionale. L’avviso contiene le informazioni di cui all’Allegato XIV, Parte I, lett. E) ed all’art. 130 per i settori speciali.

Come chiarito dalla stessa ANAC nell’ Atto di Segnalazione n. 4 del 13 febbraio 2019, approvato con delibera n. 112 del 13 febbraio 2019, la disciplina degli oneri di pubblicità non è affatto allineata e il diversificato regime sanzionatorio previsto per le modificazioni del contratto, diverse dalle varianti in corso d’opera, non appare supportato da adeguate motivazioni. Inoltre, permangono diverse lacune tra cui, ad esempio, quella del comma 8 che non determina il massimo edittale della sanzione applicabile e non indica espressamente il soggetto responsabile delle comunicazioni, diversamente da quanto previsto dall’art. 213, comma 13, applicabile alle varianti in corso d’opera.

Emerge, in definitiva, un quadro normativo estremamente disomogeneo e in parte ambiguo che rende necessario e urgente un intervento legislativo di semplificazione dell’intero testo dell’art. 106, pena l’errata o inefficace applicazione delle norme ivi contenute.


[1] V. COMUNICATO DEL PRESIDENTE, 23 marzo 2021, “Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto” su https://www.self-entilocali.it/wp-content/uploads/2021/04/Comunicato-Anac_art.-106.pdf

[2] Consiglio di Stato, sez. III, 7 ottobre 2020, n. 5962.

[3] In queste ipotesi il TAR Lazio ha di recente ritenuto incluse anche le modifiche rese necessarie dal contenimento dell’infezione virale da Covid19 (sentenza n. 13539/2020).

[4] La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. VIII, 7/9/2016, C. 549.14) ha chiarito che «il principio di parità̀ di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale”, cosa che avviene, secondo la Corte, “quando le modifiche previste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, “se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la gara procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi”».

[5] V. Corte di Cassazione civ. sez. I, 7/7/2004, n. 12416; Consiglio di Stato sez. V, 15/12/2005, n. 7130.

[6] FAQ sulle VARIANTI (art.106 D.lgs. 50/2016) https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/ContrattiPubblici/Varianti

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Francesca Scura
Avv. Francesca Scura
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
mediagraphic assistenza tecnico legale e soluzioni per l'innovazione p.a.