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DELIBERA N. 413 DEL 8 maggio 2019

PREC 37/19/S

“in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento”

“Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, “la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di  ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; nonché TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481).

Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze: a titolo esemplificativo, è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254); è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409); è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità del 12 dicembre 2018, n. 1150).Questi stessi principi conducono ad affermare che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara del concorrente e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del Codice, vada circoscritto alla procedura di gara in senso stretto e non vada esteso alla  fase preliminare della manifestazione di interesse.A supporto di tale conclusione, oltre a quanto dianzi rilevato, militano ulteriori considerazioni.

Innanzitutto, vi è un dato letterale: il divieto de quo è posto dal comma 7 dell’art. 89 con riferimento alla “partecipazione”  alla stessa gara dell’impresa ausiliaria e del concorrente e quest’ultima qualifica presuppone la ricezione dell’invito a partecipare ad una procedura negoziata e non la sola presentazione di una manifestazione di interesse.”

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