Equilibrio contrattuale, sopravvenienze e rinegoziazione nel nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. 36/2023)

 

1. Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale

In tema di equilibrio economico dei contratti pubblici il legislatore del Codice dei contratti pubblici del 2023 ha introdotto alcuni articoli allocati nel libro I Parte I – Dei Principi, Libro II, Parte II – Degli istituti e delle clausole comuni, nel Libro II, Parte VI – Dell’esecuzione e, per quanto riguarda specificamente le concessioni, nel Libro IV – Parte II, Titolo III – L’esecuzione delle concessioni.

Le disposizioni di rilievo sono:

-l’art. 9 che enuncia il principio di conservazione dell’equilibrio del contratto;

-l’art.60 che disciplina la revisione dei prezzi contrattuali;

-l’art.120 che si occupa di regolamentare le modifiche del contratto in corso di esecuzione;

-l’art.189 che disciplina le modifiche dei contratti di concessione durante il periodo di efficacia;

-l’art.192 che si occupa della revisione del contratto di concessione.

La conservazione dell’equilibrio economico  del contratto pubblico costituisce corollario del principio civilistico della conservazione del contratto ed è coerente con l’interesse pubblico prevalente all’esecuzione corretta ed efficiente della commessa pubblica.

L’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha sancito il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale nel sistema dei contratti pubblici, introducendo una disciplina generale delle sopravvenienze imprevedibili ed incidenti sull’equilibrio del contratto, tali da generare effetti distorsivi che secondo il codice civile all’art. 1467 potrebbero portare alla risoluzione del rapporto negoziale.

L’art. 9 c. 1 – Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – stabilisce:

1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.

La disposizione introduce un innovativo principio generale del sistema dei contratti pubblici, che mira ad assicurare alle parti la conservazione dell’equilibrio economico originario del contratto pubblico, a fronte di sopravvenienze pur in assenza di clausole specifiche contenute nella lex specialis di gara.

Evidente risulta l’impostazione di segno contrario rispetto all’art. 1467 cc., che invece prevede non la conservazione bensì la risoluzione del contratto per l’eccessiva onerosità sopravvenuta.

L’art. 9 citato regola il fenomeno, conosciuto in ambito internazionale, delle clausole cd di hardship ed ha un contenuto triplice:

1.         definisce il concetto complesso di sopravvenienze rilevanti, oltre l’alea ordinariamente accettabile;

2.         richiede l’alterazione “rilevante” dell’equilibrio economico originario del rapporto contrattuale;

3.         introduce un diritto della parte svantaggiata alla rinegoziazione, cui fa fronte di necessità un obbligo della controparte contrattuale, in genere la stazione appaltante.

Si stabilisce che solo a fronte di “circostanze straordinarie e imprevedibili”, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto pubblico stipulato, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, abbia diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali (primo comma).

Tanto può aversi nei limiti del ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica (secondo comma).

L’art. 9 del codice contratti pubblici inoltre sancisce che se le circostanze sopravvenute rendono temporaneamente inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti la prestazione, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale (terzo comma).

Anche l’inutilità sopravvenuta del contratto, totale o parziale, ipotesi già approfondita in dottrina ed in giurisprudenza, trova così una positiva disciplina nei contratti pubblici.

Il quarto comma dell’art. 9 poi è volto a favorire l’inserimento ad opera della P.a. di clausole di rinegoziazione, con correlativa pubblicità, nel bando e nella lettera d’invito, specie in relazione a contratti particolarmente esposti per la durata, per il contesto di riferimento o per altri motivi. Senza introdurre un obbligo per le stazioni appaltanti, la disposizione indica alcuni criteri di riferimento utili per giustificarne la previsione nella lex specialis di gara.

L’ultimo comma prevede infine un rinvio agli artt. 60 (“Revisione dei prezzi”) e 120 (“Modifica dei contratti in corso di esecuzione”), considerati come applicazioni del principio de quo.

2. L’equilibrio contrattuale alla luce dei principi del risultato e della buona fede nel codice dei contratti pubblici.

Si ritiene in dottrina che la collocazione del principio di rinegoziazione e quindi del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, ricada nell’ambito applicativo del principio del risultato posto dall’art. 1 del Codice dei contratti pubblici.

Il principio del risultato non è espressamente menzionato nella legge delega; tuttavia, è da considerare principio generale dell’azione amministrativa, consolidato in dottrina e in giurisprudenza, quale corollario del principio costituzionale del buon andamento.

Il principio del risultato attiene, invero, sia alla fase della formazione del contratto, sia alla fase dell’esecuzione (sul tema in generale E. Guarnieri, Il principio di risultato nei contratti pubblici, in Diritto amm. N. 4-2023).

Nella fase della formazione, il principio si traduce nella aggiudicazione del contratto al miglior offerente, sotto il profilo della bontà dell’offerta in termini economici e tecnici da parte di un operatore economico che presenti i requisiti richiesti.

Nella fase della esecuzione, il risultato da raggiungere consiste nel realizzare l’opera o compiere il servizio nel tempo previsto, nel modo tecnicamente perfetto, coi tempi e le modalità previste.

Il risultato esige che nella fase dell’esecuzione siano previsti strumenti intesi ad assicurare, nei limiti consentiti, la conservazione dell’impresa: si tratta degli strumenti contemplati dall’art. 9, ai quali si può aggiungere la disciplina dell’anticipazione del prezzo da corrispondere all’appaltatore (art. 125), impostata anch’essa nell’ottica di assicurare all’impresa, già nelle prime fasi dell’esecuzione, una capacità operativa supportata da adeguati mezzi.

L’art. 9 si configura come attuazione del principio del risultato, nella fase di esecuzione dei contratti pubblici.

Il risultato postula non solo rapidità e economicità, ma anche la qualità della prestazione; la migliore offerta è quella che presenta le migliori condizioni economiche, a parità di requisiti qualitativi (Cons. Stato, sez. III, n. 11322 del 2023).

Per il committente pubblico comporta il dovere di ispirare le scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura formale della norma da applicare, per cui esso deve guidare sia l’interpretazione che l’applicazione delle regole di gara (Cons. Stato, sez. V, n. 9254 del 2024 e n. 7875 del 2024).

Un contratto equilibrato è idoneo a realizzare pienamente l’interesse dell’Amministrazione e dell’impresa e costituisce premessa del risultato, ovvero della realizzazione degli obiettivi della parte pubblica e di quella privata.

Sulla base di questi argomenti, si può ritenere che la previsione nel codice dei contratti pubblici del principio della rinegoziazione sia in primis attuativa dei detti principi dell’azione amministrativa.

Ma il principio della rinegoziazione nella materia dei contratti pubblici è senza dubbio attuativo anche del principio di buona fede.

In giurisprudenza si è affermato infatti : “… la rinegoziazione, quale rimedio che si affianca a quelli tipici della risoluzione e revisione, costituisce attuazione del più generale principio rebus sic stantibus che caratterizza i rapporti di durata, nonché del principio di equità sostanziale che trova il proprio ancoraggio, anch’esso, nel principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. (T.A.R. Lombardia, sent. n. 3669 dell’11.11.2025).

3. La ratio della rinegoziazione

La rinegoziazione del dato economico è obbligatoria laddove si accertino i presupposti indicati all’art. 9 con la previsione del limite del ripristino dell’assetto originario, onde evitare l’elusione dell’obbligo della PA di indire una nuova gara.

La disciplina, pertanto, come evidenziato nella relazione al codice, si ispira ad un rimedio conservativo del contratto, maggiormente conforme all’interesse dei contraenti.

Si prevede quindi un rimedio alternativo alla risoluzione ex art. 1467 c.c., che invece richiede l’intervento del giudice a domanda della parte svantaggiata dalla sopravvenienza.

La disposizione innovativa, come vedremo oltre, vuole peraltro incentivare la previsione contrattuale delle sopravvenienze economiche, che può assumere due forme: clausola di adeguamento automatico; clausola di rinegoziazione obbligatoria.

Si arriva quindi all’introduzione di un rimedio manutentivo del contratto, attesa l’inadeguatezza della tradizionale tutela demolitoria apprestata dall’art. 1467 c.c. in favore della parte colpita dalla sopravvenienza.

L’art. 1467 c.c. comunque rimane invocabile nell’ambito della disciplina della revisione prezzi di cui all’art. 60 del d.lgs. n. 32/2023 a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, c.d. correttivo al codice dei contratti, che ha previsto, all’art. 2, comma 2, dell’allegato II.2 bis, la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

La Relazione di accompagnamento allo schema del decreto legislativo del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) evidenzia come la ratio del rimedio pubblicistico, sancito dall’art. 9 cit., sia quella di individuare per i “contratti pubblici connotati dalla conformazione in ragione delle finalità di pubblico interesse perseguite che restano immanenti al contratto e al rapporto che ne scaturisce” un rimedio che consente di addivenire ad un equilibrio, idoneo a preservare gli  interessi coinvolti, senza danneggiare la controparte.

Il nuovo codice dei contratti pubblici ha così codificato, con una diposizione di carattere generale, il principio secondo cui tutti i rapporti negoziali di natura pubblicistica, a prescindere dal titolo giuridico (appalto o concessione), devono essere messi al riparo dagli effetti pregiudizievoli derivanti, nel corso dell’esecuzione, dalle sopravvenienze rilevanti che pregiudichino il sinallagma tra le prestazioni.

La parte svantaggiata, colpita dalla sopravvenienza, ha diritto alla rinegoziazione, secondo buona fede, delle condizioni contrattuali e, al contempo, la controparte ha l’obbligo di rinegoziarle.

4. I confini della rinegoziazione. Profili di diritto europeo

Sono tuttavia previsti dei limiti, speciali e generali, costituiti da una serie di elementi indicati nell’art.9 sul piano sostanziale e sul piano delle risorse.

Anzitutto occorre rispettare la “sostanza economica” del contratto, con ciò riferendosi al divieto di accordi che possano generare vantaggi non previsti ab origine a favore dell’aggiudicatario.

L’accordo di rinegoziazione poi non può attingere risorse oltre quanto già in atti di gara, quali il quadro economico dell’intervento e le economie da ribasso d’asta.

I limiti generali discendono dai principi che governano la gara pubblica, quali la buona fede, la par condicio, la concorrenza col connesso divieto di elusione dell’evidenza pubblica.

La rinegoziazione non può avere come effetto di evitare una nuova evidenza pubblica, laddove ne ricorrano i presupposti.

La Corte di Giustizia ha chiarito, in sede di rinvio pregiudiziale, che dopo l’aggiudicazione non è consentita una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di selezione del contraente, anche qualora la modifica sia obiettivamente una composizione transattiva con rinunce di ciascuna parte del contratto (Corte G. UE sez. VIII, 7.9.2016 C- 549/14).

La Corte del Lussemburgo ha precisato che la transazione, che pone fine ad una controversia insorta in fase di esecuzione del contratto pubblico, non esclude l’obbligo di una nuova procedura di aggiudicazione.

Tale decisione è in linea con la giurisprudenza della Corte, secondo cui il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale.

L’obbligo di ricorrere ad una nuova procedura di gara verrebbe meno solo nel caso in cui i documenti relativi all’appalto prevedano la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche rilevanti, dopo la sua aggiudicazione e fissino le modalità di applicazione di tale facoltà.

Si esclude quindi la modifica sostanziale del rapporto contrattuale non disciplinata ex ante.

La ragione sta in ciò che se tali modifiche fossero state previste nei documenti della procedura originaria, avrebbero potuto essere accolte altre offerte oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2008, C‑454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).

Infatti, sebbene il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza debba essere garantito anche riguardo agli appalti pubblici particolari, ciò non impedisce all’amministrazione di prevedere espressamente, nei documenti di gara, la facoltà di adeguare talune condizioni, anche importanti, dopo l’aggiudicazione (cfr.  Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7119, che richiama Corte G. U.E. sentenza 549/7.9.2016).

Merita essere richiamata in proposito anche la pronuncia della Corte (Grande Sezione), in materia di concessioni, che ha affermato:

L’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, deve essere interpretato nel senso che:

– qualora siano soddisfatte le condizioni previste da tale disposizione, una concessione può essere modificata senza una nuova procedura di attribuzione, anche nel caso in cui essa sia stata inizialmente attribuita, senza previo esperimento di una gara, ad una entità in house e la modifica dell’oggetto della concessione summenzionata venga effettuata ad una data in cui il concessionario non ha più la qualità di entità in house;

La Corte ha ritenuto che si determina la «necessità» di una modifica di una concessione, ai sensi del citato articolo 43, nel caso in cui circostanze imprevedibili impongano di adattare la concessione iniziale per garantire che la corretta esecuzione di quest’ultima possa proseguire (Corte di giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, sentenza 29 aprile 2025 – procedimento Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, contro Die Autobahn GmbH des Bundes).

La domanda pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia in merito alla modifica di contratti di concessione relativi alla gestione di strutture per la fornitura di beni e servizi ai margini delle autostrade federali tedesche, al fine di includervi la costruzione, la manutenzione e la gestione di infrastrutture di ricarica rapida dei veicoli elettrici.

Sono da ritenere quindi vietate, secondo la citata giurisprudenza eurounitaria, modifiche che hanno per effetto:

– di estendere l’appalto, in modo considerevole, a elementi non previsti,

– di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario,

– “oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi”.

5. L’equilibrio contrattuale nella disciplina civilistica

Il complesso tema dell’equilibrio contrattuale nei contratti pubblici può essere meglio compreso e approfondito alla luce della tematica delle sopravvenienze, che nel diritto privato è stata oggetto di una complessa evoluzione.

Nella prospettiva tradizionale erano considerate sostanzialmente irrilevanti, in ossequio ad un dogma volontaristico rigoroso: la volontà delle parti era dotata di una tendenziale stabilità in ossequio alla rilevanza della tradizionale  clausola tacita “ rebus sic stantibus”, ovvero di valutazioni in chiave di fondamento dell’affare o di presupposto comune.

Pertanto, se non espressamente considerate e regolamentate dalle parti, le sopravvenienze non potevano essere considerate idonee ad erodere l’intangibilità del vincolo contrattuale.

Il codice civile del 1942 temperò parzialmente questa visione volontaristica e prevalente, introducendo, come sopra esposto, un rimedio generale demolitorio contro le sopravvenienze, la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (artt. 1467 ss. cod. civ.).

La scelta fu storicamente giustificata introducendo in via generale il principio dell’implicita soggezione dei contratti con prestazioni corrispettive alla clausola rebus sic stantibus, sulle tracce del diritto comune”… e quindi in collegamento con una tradizione prettamente italiana, seguita fino ad ora solo da alcuni sistemi positivi stranieri» (così la Relazione al Codice Civile, § 665; per una analisi approfondita del temae delle diverse posizioni dottrinali Gabrielli E., Dottrine e rimedi nella sopravvenienza contrattuale, in Ius civile).

Nel tempo è cresciuta l’attenzione alla costante adeguatezza del contratto di durata a soddisfare gli interessi delle parti, non solo nella fase genetica, ma anche e soprattutto nella fase di esecuzione del rapporto, con riguardo agli effetti economici delle sopravvenienze.

Un ruolo centrale è stato assunto proprio dal tema della rinegoziazione: prova ne è l’accoglimento, nelle grandi riforme del diritto delle obbligazioni dei rispettivi codici civili (ad es. la teoria dell’imprévision in Francia, art. 1195 code civil).

Il tema è legato al difetto originario o sopravvenuto dell’equilibrio contrattuale dei contratti di durata o ad esecuzione differita, sul presupposto che l’autonomia negoziale in materia di contratti pubblici non consenta un contratto ingiusto, con danno di una delle parti.

Il contratto nel codice civile era ritenuto giusto perché frutto dell’accordo delle parti, così comportando le tutele solo in alcune ipotesi, quali ad es. i casi tipici di vizio del consenso, di rescissione o di norme imperative di riduzione a proporzione (es. art. 1384 c.c.).

Un ruolo rilevante assume nel codice civile il dovere di solidarietà ex art. 2 Cost. operante in combinazione con la clausola generale della buona fede oggettiva ex art. 1375 c.c.

A – In ordine allo squilibrio sopravvenuto l’alterazione dell’equilibrio economico può indurre le parti ad una composizione volontaria attraverso una transazione o un contratto modificativo.

Il contratto di secondo grado integra una nuova manifestazione di volontà delle parti, che nell’esercizio della loro autonomia privata pongono rimedio ad uno squilibrio non voluto e successivo all’accordo, di tipo economico, che altrimenti porrebbe una parte in posizione di svantaggio, in assenza di dolo o di errore riconoscibile.

E’ noto che la transazione postula un contenzioso, mentre l’accordo modificativo si ha se le parti convengono sullo squilibrio sopravvenuto e vi pongono rimedio.

Ne segue un effetto preclusivo di nuove pretese, al pari di un accertamento negoziale che vale ad eliminare piuttosto l’incertezza delle parti sui contenuti del negozio.

La mancanza di accordo sul punto può indurre la parte che vi ha interesse al rimedio demolitorio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, che postula il controllo giudiziale (richiamato peraltro nel codice contratti pubblici, art. 2 c. 2 allegato II.2-bis “Quando l’applicazione dell’articolo 60 del codice non garantisce il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e non è possibile garantire il medesimo principio mediante rinegoziazione secondo buona fede….”).

B –   Il difetto originario di equilibrio può invece essere frutto di errore, dolo o di violazione del dovere generale di buona fede.

Il codice civile appresta tuttavia alcuni rimedi manutentivi nel contratto sinallagmatico: ad es. il mantenimento del contratto rettificato (art. 1432 c. c) in caso di errore; l’offerta di modificazione per ricondurre ad equità il contratto rescindibile (art. 1450 c.c), che ammette l’intervento del giudice per determinare la consistenza della modificazione del contratto; la riduzione del prezzo nella vendita di cosa affetta da vizi.

Di rilievo è il rimedio manutentivo dell’art. 1467 c. 3 c.c., che consente al debitore convenuto in risoluzione di offrire la riconduzione ad equità del rapporto: esso tuttavia presuppone la domanda giudiziale di risoluzione della parte svantaggiata e la sentenza costitutiva che attua il diritto del convenuto in risoluzione alla modifica, sufficiente a evitare lo scioglimento del rapporto una volta che esso sia ricondotto ad equità.

Analogamente avviene ex art. 1450 c.c. in tema di contratto rescindibile.

Il convenuto può anche limitarsi a chiedere, in base a elementi oggettivi, la determinazione al giudice, il quale, ove ritenga insufficiente la somma offerta, può integrarla, salvo che essa sia stata confinata entro una precisa quantificazione (Cass. civ. n. 6311/2024).

Spetta quindi al giudice, a fronte di un rapporto non più equilibrato, l’accertamento della adeguatezza dell’offerta al riequilibrio delle prestazioni del contratto risolubile o rescindibile: l’esito negativo di tale valutazione giudiziale conduce alla sentenza caducatoria.

La buona fede oggettiva soccorre poi, in assenza di specifici rimedi, con le clausole generali ex artt. 1337, 1358, 1366, 1375 c.c.

Essa assume un ruolo anche nella responsabilità precontrattuale rispetto al contratto valido ma svantaggioso per una parte, affetto dal cd. vizio incompleto, che legittima la tutela risarcitoria (art. 1440 c.c.) a fronte della violazione del dovere di buona fede incidente sulla conclusione di un contratto non viziato.

6. La rinegoziazione e le sue fonti nel codice civile

Questa breve disamina consente di affermare che non è dato rinvenire nel codice civile una disposizione generale sulla rinegoziazione, la cui elaborazione è frutto perlopiù di interventi settoriali del legislatore o di posizioni assunte nel tempo dal giudice ordinario e dalla dottrina.

Nel d.d.l. n. 1151, presentato nel corso della XVIII legislatura, recante “Delega al Governo per la revisione del codice civile”, era stato contemplato, fra i princìpi e i criteri direttivi :  «prevedere il diritto delle parti di contratti divenuti eccessivamente onerosi per cause eccezionali e imprevedibili di pretendere la loro rinegoziazione secondo buona fede o, in caso di mancato accordo, di chiedere in giudizio l’adeguamento delle condizioni contrattuali in modo che sia ripristinata la proporzione tra le prestazioni originariamente convenuta dalle parti» (art. 1, comma 1, lett. i).

In tempi più recenti l’emergenza sanitaria ha determinato il ricorso del legislatore a istituti ritenuti idonei a reagire alle conseguenze pregiudizievoli delle misure governative, che incidono sull’equilibrio economico del contratto in corso di esecuzione.

Il dibattito è culminato nella Relazione tematica n. 56 dell’8 luglio 2020, redatta dall’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte Suprema di cassazione (ad oggetto «Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale»).

Si è così ritenuto:

– di fondare l’obbligo di rinegoziazione sulla correttezza e sulla buona fede (artt. 1175, 1366, 1374 e 1375 cod. civ.), quali corollari del dovere costituzionale di solidarietà (art. 2 Cost.);

– di ipotizzare che, ove le parti non raggiungano un accordo modificativo, il giudice possa a loro sostituirsi pronunciando ex art. 2932 cod. civ..

La predetta impostazione dell’Ufficio del massimario e del ruolo è stata criticata da una parte della dottrina, scettica sulla possibilità per il giudice di riuscire lì dove le parti hanno fallito tramite la loro autonomia negoziale, ossia nel riequilibrare un contratto divenuto squilibrato.

La questione si è posta essenzialmente per la ritenuta inadeguatezza dell’art. 1467 c.c. a colmare il vuoto derivante da fattispecie nuove poste da emergenze quali la pandemia, ma ancor prima dalle crisi economiche e finanziarie dei mercati.

Si è prospettata quindi l’introduzione di un rimedio generale in chiave conservativa del contratto, attraverso soluzioni consensuali per la gestione delle sopravvenienze.

Evidentemente, in caso di disaccordo tra le parti sarà chiamato il giudice a stabilire se le nuove condizioni offerte siano tali da rendere obbligatoria l’accettazione dell’altra parte, perché rispondenti al ripristino dell’originario equilibrio contrattuale.

La legge, il contratto, il bando di gara, l’accordo successivo delle parti sono allo stato le possibili fonti di un obbligo delle parti di rinegoziazione, che ponga rimedio allo squilibrio economico del contratto causato da sopravvenienze e che emerga in fase di esecuzione.

La rinegoziazione postula una sopravvenienza normativa o economica, che ponga una delle parti in una posizione di rilevante e non esiguo svantaggio rispetto alle pattuizioni originarie.

Il diritto alla rinegoziazione non significa diritto ad ottenere la modifica del contratto, ma solo quello di ottenere dall’altra parte l’apertura di trattative secondo buona fede, che in presenza di condizioni eque possano portare ad una modifica contrattuale, e in caso di disaccordo, ad una decisione del giudice.

In tutte le ipotesi vi sarà un concorso di due fonti nella disciplina di un rapporto negoziale unitario: il contratto e l’accordo di rinegoziazione.

Esso può concernere i contratti ad esecuzione differita ed i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, cd di durata, quali ad esempio la somministrazione o la vendita a consegne ripartite.

Si profila una decisione del giudice che possa assumere valenza di obbligo di concludere il contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c.

7. Le sopravvenienze nel contratto di appalto

Allorché la prestazione dell’appaltatore tenuto al compimento dell’opera o del servizio, mediante la propria organizzazione (art.1655), divenga, in virtù di circostanze sopravvenute, non più rispondente (in termini di costi soprattutto, quali tenuti in conto nella determinazione del corrispettivo dell’appalto) alle condizioni pattuite, al di là della conseguenza legalmente prevista della risoluzione del contratto (art. 1467) domandata dalla parte la cui prestazione è divenuta eccessivamente onerosa, tuttavia la stessa norma generale del codice prevede un correttivo al rimedio dissolutorio.

In tema di onerosità dell’esecuzione del contratto di appalto rileva l’art. 1664 cc. che prevede:

“Qualora per effetto di circostanze imprevedibili  si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo [1647]”.

Se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendono notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.”

Il codice pone a carico delle parti tutto ciò che deve considerarsi come alea normale del contratto, fissata nella misura massima del decimo del prezzo complessivo, sia in aumento come in diminuzione, anche a fronte di eventi imprevedibili quali le circostanze di fatto o di diritto, o la loro misura.

A differenza della previsione dell’art. 1467 c.c., in tal caso è sufficiente che gli eventi siano solo imprevedibili, non anche straordinari.

La revisione ex art.1664 c.c. postula insomma un evento non prevedibile che modifichi i costi in misura eccedente il decimo del prezzo convenuto, mentre la variazione inferiore al decimo viene ricondotta dal legislatore alla normale alea contrattuale (1469 c.c.).

Le altre cause cui essa fa riferimento non devono essere state previste dalle parti.

Ci si chiede se debbano essere non imputabili all’uomo (atmosferiche, climatiche ecc.), ovvero se possano anche dipendere da fatto umano di un terzo (ad esempio, sciopero prolungato che renda irreperibile un dato bene) o delle stesse parti, purché non imputabile ad esse (ad esempio, infortunio dell’appaltatore per incidente stradale nel quale non ha colpa che determina una stasi nella esecuzione).

Ne deriva che la parte che non intende sopportare neanche l’alea ordinaria deve cautelarsi con apposita clausola che disponga un adeguamento convenzionale, in termini prestabiliti dalle parti, anche in deroga all’art. 1664 c.c. (Cass. civ., sez. I, ord. n. 5267/2018).

In caso di contrasto tra le parti circa la portata delle clausole contrattuali sul punto della applicabilità o meno della norma “de qua”, è demandato al giudice di merito di accertare la reale volontà dei contraenti, se abbiano, cioè, voluto o meno escludere la revisione del prezzo del contratto di appalto.

8. Il diritto alla rinegoziazione nei contratti pubblici: profili sostanziali e processuali

Poste queste considerazioni generali e di sistema, la derogabilità dell’art. 1664 c.c. conduce al tema delle clausole specifiche di revisione in tema di appalto pubblico, posto che se ne riconosca l’applicabilità non solo all’appalto privato.

Si è già ricordato che ai sensi dell’art. 9 codice dei contratti pubblici sono necessari elementi positivi e negativi: i primi sono dati da circostanze sopravvenute, straordinarie e non prevedibili che vadano oltre la normale alea ed il rischio ordinario del mercato di riferimento; i secondi sono dati dall’assenza di clausole negoziali di accollo del rischio sopravvenuto e dallo stanziamento originario.

La sopravvenienza deve essere in ogni caso estranea al normale ciclo economico ed integrare un fenomeno esogeno eccezionale.

La disposizione va quindi interpretata restrittivamente atteso il suo carattere eccezionale.

L’onere della prova degli elementi costitutivi della fattispecie in esame spetta alla parte svantaggiata, che avendo un diritto alla rinegoziazione può agire davanti al giudice ordinario, in quanto si verta nella fase dell’esecuzione del contratto e qualora si contesti solo il quantum.

Rileva sul punto l’art. 120 c. 8.: “Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. Nel caso in cui queste non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell’esecuzione del contratto.

Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione.”

La disposizione dell’art. 9 non esclude quindi un contenzioso sulla sussistenza dei presupposti e sui limiti del diritto alla rinegoziazione.

La domanda può avere ad oggetto l’accertamento e la condanna della S.A. che contesti il diritto e si opponga alla rinegoziazione richiesta dall’appaltatore, ovvero resti inerte a fronte della richiesta di rinegoziazione.

L’adeguamento del contratto postula una tutela giurisdizionale in forma specifica e per equivalente al contempo:

–           la prima per sancire il diritto alla rinegoziazione ed i termini;

–           la seconda per il risarcimento del danno, se allegato e provato, per il ritardo o per altra concorrente ragione che l’attore dovrà provare.

In ordine al riparto di giurisdizione, vale, in definitiva, quanto anche di recente ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione ovvero che:

 “il discrimine tra le due giurisdizioni in materia di revisione prezzi è, in genere, condizionato dall’esistenza di una clausola contrattuale che riconosca alla parte pubblica un potere discrezionale di apprezzamento della richiesta, nel senso che, in detta ipotesi, nella fase precedente ad un eventuale riconoscimento, la controversia appartiene al giudice amministrativo; se il contratto contempla un potere vincolato, la lite è invece devoluta al giudice ordinario (Cass. SU 35952/2021; Cass. SU 21990/2020; Cass. SU 3160/2019; Cass. SU 14559/2015).

Nel primo caso, sono attratte alla giurisdizione amministrativa anche le questioni concernenti il quantum se non sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata anche in ordine alla quantificazione del dovuto, giacché in tale ultima evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, e ricade nella giurisdizione ordinaria (Cass. SU 21990/2020; Cass.3160/2019; Cass. SU 3935/2022).

Il delineato discrimine è ulteriormente precisato nel senso che, se nulla abbia disposto il contratto, la controversia appartiene al giudice amministrativo, poiché il diritto viene a dipendere da un provvedimento dell’amministrazione che lo riconosca: prima di tale momento, il privato può vantare solo un interesse legittimo pretensivo (cfr. specificamente in tema di compensazione per aumento dei costi dei materiali Cass. S.U. 19567/2011, nonché, in tema di compenso revisionale, Cass. 9965/2017; Cass. SU 16285/2010)” (Cass. Civ., SS.UU., ord. 5 febbraio 2025, n. 2934; conforme TAR Friuli V.G., Trieste,  n.167/2025 ).

9. L’obbligo di trattare e di contrarre ex lege. Profili critici

La rinegoziazione consiste nell’obbligo di svolgere trattative (pactum de tractando, che incide sull’an) e nell’obbligo di modificare il rapporto per riportarlo in equilibrio (pactum de contrahendo, che incide sul quid).

Il riequilibrio costituisce, dunque, la finalità peculiare della rinegoziazione, da perseguire e svolgere nel rispetto dei limiti esposti.

Si pone la questione relativa all’ipotesi che le parti non abbiano previsto alcuna clausola ex art. 9, ma al contrario l’abbiano esclusa.

È il caso in cui l’appaltatore si assuma l’alea negoziale che escluda la rinegoziazione. L’ipotesi configura il pericolo di un abuso da parte della stazione appaltante, che potrebbe inserire simile clausola nel capitolato speciale e nel bando di gara.

Si è fatto riferimento ad una clausola omnibus, che accolli all’appaltatore l’evento straordinario ed imprevedibile ed escluda i rimedi sia manutentivi che demolitori.

Il contratto da commutativo diviene allora aleatorio: si consideri che le Sezioni Unite hanno stabilito che l’alea deve essere resa conoscibile e misurabile, pena la nullità per difetto di causa della clausola.

Verrebbe meno l’obbligo ex lege della parte “non svantaggiata” di trattare e di contrarre in sede di rinegoziazione dell’assetto originario del contratto.

L’ipotesi opposta si configura se la clausola omnibus assume un carattere generico, senza specificare quale tipologia di eventi sopravvenuti possa determinare una alterazione dell’equilibrio tale da originare il diritto alla rinegoziazione del contraente danneggiato.

Si innesta qui l’ulteriore profilo critico della tutela del terzo che assuma, a fronte di una conclusa rinegoziazione, che sia stata commessa una elusione dell’obbligo dell’evidenza pubblica.

Ci si chiede allora se ciò configuri un interesse pretensivo del terzo alla tutela della concorrenza e alla partecipazione ad una nuova gara che rimetta in discussione l’appalto, ivi compreso l’accordo successivo che ha modificato le clausole originarie.

10. La rinegoziazione nei contratti di concessione

Anche nel caso delle concessioni possono aversi sopravvenienze che incidono sul rapporto e quindi  sull’equilibrio economico-finanziario dell’operazione ( art. 192  d. lgs.36/2023).

Il concessionario, diversamente dall’appaltatore, assume un rischio diverso e ulteriore rispetto a quello di mercato, ovvero il rischio operativo.

In considerazione dei poteri pubblicistici posti in capo all’ente pubblico concedente anche in fase di esecuzione della commessa, si ritiene che la posizione giuridica dell’operatore sia di interesse legittimo. Tuttavia si dovrebbe a nostro avviso riconoscere anche in capo al concessionario un diritto soggettivo se l’amministrazione, avendo inserito una clausola revisionale nel contratto, abbia esaurito ogni spazio discrezionale.

L’art. 189 infatti prevede la possibilità di inserire nei documenti di gara clausole chiare, precise e inequivocabili, come clausole di revisione dei prezzi riferite agli indici sintetici di cui all’art. 60 c. 3 .

L’art. 192 inoltre disciplina la revisione per fatti straordinari e imprevedibili in grado di incidere sull’equilibrio dell’operazione e prevede una facoltà del concessionario di chiedere la revisione del contratto (“può chiedere”), cui non corrisponde un altrettanto esplicito obbligo dell’amministrazione di concludere un accordo.

Il concessionario può chiedere la revisione del contratto con alcuni limiti:

– la misura è solo quella strettamente necessaria a ricondurlo ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto; 

 – l’alterazione dell’equilibrio economico e finanziario dovuto a eventi diversi da quelli di cui al primo periodo e rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono a carico della stessa;

 -non è consentito concordare modifiche che alterino la natura della concessione;

– sono vietate anche nelle concessioni modifiche sostanziali che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione.

Ricorre un generale dovere di entrambe le parti di instaurare delle trattative per addivenire alla formazione di un accordo, nell’ottica della buona fede; nel caso di mancato accordo è ammesso un  recesso oneroso.

Infatti l’art. 192, comma 4, del codice dei contratti pubblici stabilisce che in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario, le parti possono recedere dal contratto, con rimborso al concessionario degli importi spettanti ex art. 190, comma 4, per il caso di recesso del concedente, ad esclusione dell’indennizzo a titolo di mancato guadagno di cui all’art. 190, comma 4, c).

Anche nelle concessioni pertanto occorre ammettere la natura eccezionale delle citate previsioni di modifica del contratto, a fronte del principio generale europeo della evidenza pubblica.

Ciò comporta una interpretazione restrittiva ed un divieto di interpretazione analogica delle relative disposizioni.

11. Conclusioni

L’innovazione introdotta nel sistema dei contratti pubblici costituisce un superamento settoriale del principio “rebus sic stantibus” e consente al privato di azionare un rimedio manutentivo del contratto, senza dovere perdere la commessa a seguito della risoluzione per eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c.

Il riequilibrio esige tuttavia una ponderata valutazione delle parti prima e del giudice poi, nella cornice dei principi della solidarietà, della buona fede oggettiva e quindi del risultato, che ne sono il fondamento logico-giuridico.

Non può allora escludersi che il principio fin qui approfondito abbia una vis espansiva verso l’appalto privato e oltre, dando alla conservazione dell’equilibrio contrattuale la forza di principio generale dell’ordinamento.