Gli appalti nei settori speciali

1. I settori speciali

I contratti che vengono affidati nell’ambito dei cc.dd. settori speciali sono finalizzati, a differenza dei sistemi attraverso i quali le Amministrazioni pubbliche acquisiscono prestazioni (siano esse lavori, servizi  forniture), alla soddisfazione diretta degli interessi della collettività: si tratta, infatti, di attività che garantiscono le esigenze di carattere generale attraverso l’erogazione, per l’appunto, di servizi ai cittadini[1].

Anche il D. Lgs. 36/2023, al pari dei suoi predecessori, dedica ai settori speciali una disciplina autonoma e separata rispetto a quella invece dettata per i contratti relativi settori ordinari, con i primi – i contratti relativi settori speciali -, identificati dagli articoli che vanno dal 146 e sino al 152.

Si tratta di una soluzione che risulta essere, all’evidenza, coerente con l’assetto normativo di derivazione sovranazionale, che, infatti, disciplina i settori speciali con una Direttiva, la dir. 2014/25/UE, esclusivamente dedicata alle “procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE”[2].

In ogni caso, breviter:

• l’art. 146 è dedicato ai contratti “inerenti ai settori del gas e dell’energia termica”, il cui affidamento “è soggetto all’applicazione delle disposizioni del codice esclusivamente per le attività: a) di messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; b) di alimentazione di tali reti con gas o energia termica, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all’ingrosso o al dettaglio”;
• l’art. 147, proseguendo, è invece dedicato ai contratti riguardanti il settore dell’elettricità, il cui affidamento “è soggetto all’applicazione delle disposizioni del codice esclusivamente per le attività: a) di messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; b) di alimentazione di tali reti con l’elettricità, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all’ingrosso o al dettaglio”;
• l’art. 148, disciplina invece l’affidamento dei contratti riguardanti il settore idrico, soggetti “all’applicazione delle disposizioni del codice esclusivamente per le attività a) di messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile; b) di alimentazione di tali reti con acqua potabile, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all’ingrosso o al dettaglio”;
• l’art. 149 è, invece, dedicato ai servizi di trasporto, per i quali si afferma l’applicabilità del Codice dei Contratti pubblici per le “attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo”;
• l’art. 150, si sofferma, invece, sui contratti relativi al settore dei porti e degli aeroporti, soggetti al D. Lgs. 36/2023, per le “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”;
• l’art. 151, disciplina il settore dei servizi postali, specificando l’operatività del Codice dei Contratti pubblici “alle attività relative alla prestazione di: a) servizi postali; b) altri servizi, diversi da quelli postali, quando siano prestati da un ente che fornisca anche servizi postali e a condizione che questi ultimi non riguardino attività direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, ai sensi dell’articolo 143”;
• l’art. 152 è, infine, la disposizione che regolamenta il settore dell’estrazione del gas, del carbone o di altri combustili fossili, ivi prevedendosi che “le disposizioni del codice si applicano alle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai seguenti fini: a) estrazione di petrolio, estrazione o produzione di gas; b) prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi”.

Per detti contratti, dunque, il Legislatore prevede (nei limiti di quanto si dirà infra) l’operatività del Codice dei Contratti pubblici: l’obiettivo, infatti, è quello di rendere contendibile, attraverso l’attuazione della disciplina unionale applicabile ai contratti relativi ai settori ordinari, una commessa che venga affidata da un soggetto che operi, in virtù di un diritto speciale o di esclusiva acquisito senza gara, all’interno di uno dei predetti settori speciali.

2. I settori speciali nel D. Lgs. 163/2006 e nel D. Lgs. 50/2016

La collocazione separata della disciplina dei settori speciali rispetto ai contratti da affidare nell’ambito dei settori ordinari rappresenta, a ben vedere, l’unico punto in comune che il D. Lgs. 36/2023 ha con i suoi predecessori dai quali, invero, si differenzia soprattutto per la portata risolutiva di una serie di problematiche che, invece, caratterizzavano le previgenti discipline.

Il D. Lgs. 163/2006, infatti, si limitava a perimetrare l’ambito oggettivo di applicazione[3], attraverso l’individuazione – sempre nell’ottica di cui si è detto sopra, i.e. l’obbligo per i soggetti attivi all’interno dei settori speciali, di mettere a gara commesse relative ai settori speciali -, delle parti del Codice applicabili anche ai settori speciali, che ivi venivano indicati dagli articoli da 208 a 213.

Contestualmente, veniva circoscritto anche l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che “la presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti: a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice; b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 208 a 213 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente”[4].

In base a quanto previsto dal Codice De Lise, erano attratti all’applicazione – nei limiti sopra detti -, del Codice dei Contratti pubblici:

• le Amministrazioni aggiudicatrici operanti in uno dei settori definiti dagli artt. 208-213. Le Amministrazioni aggiudicatrici venivano definite dall’art. 3 del D. Lgs. 163/2006, individuate nelle “amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”;
• le imprese pubbliche, essendo tali “le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.

Il D. Lgs. 50/2016, invece, optava per una soluzione completamente differente rispetto al suo predecessore, quantomeno nel perimetrare l’ambito oggettivo di applicazione, individuando non già in maniera analitica quali fossero gli strumenti normativi applicabili ai settori speciali ma, in maniera del tutto infelice, chiarendo che agli appalti affidati nell’ambito di tale settore, si applicassero gli articoli dall’1 e sino al 58 di quel Codice dei Contratti pubblici “in quanto compatibili”[5].

Giudizio, quello della compatibilità delle disposizioni relative ai contratti relativi ai settori ordinari con i contratti relativi ai settori speciali, che di certo non risultava agevole per gli operatori e che, soprattutto, prestandosi ad interpretazioni soggettive e potenzialmente differenziate, finiva con l’elidere la certezza del diritto.

A confermare l’infelice scelta di quel Legislatore, poi, militava anche la considerazione che, a differenza di quanto previsto dalla disposizione di apertura del D. Lgs. 50/2016 in ordine ai settori speciali, nelle disposizioni successive vi erano, in alcuni casi, una serie di rinvii in blocco e, in altri casi, precisi e specifici[6]

Solo per la fase dell’esecuzione contrattuale, invece, il D. Lgs. 50/2016 dettagliava le disposizioni effettivamente applicabili, identificate nelle “norme di cui agli articoli 100, 105, 106, 108 e 112”.

L’ambito soggettivo era, invece, circoscritto:

• “agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici”, ovvero
• alle “imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, ovvero ancora
• “a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”[7].

3. I settori speciali nel D. Lgs. 36/2023

L’articolo 141 del D. Lgs n. 36/2023, nel disciplinare gli appalti nei settori speciali, conferma l’assetto classico già delineato, come si è visto, con i suoi due predecessori – collocazione della relativa disciplina, separata rispetto ai contratti da affidare nell’ambito dei settori ordinari -, ma scegliendo, al contempo, di superare, in rapporto all’ambito oggettivo, l’empasse creatosi con il D. Lgs. 50/2016.

Il Legislatore del 2023, ben conscio delle difficoltà esegetiche ricollegate alla tecnica adoperata nel precedente Codice dei Contratti pubblici, ha inteso porre rimedio, attraverso l’analitica e specifica indicazione delle disposizioni del D. Lgs. 36/2023 effettivamente applicabili ai contratti relativi ai settori speciali[8].

Il co. 3 del cennato referente normativo, infatti, testualmente stabilisce che “ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: a) il Libro I, Parte I, Titolo I, eccetto l’articolo 6; b) nell’ambito del Libro I, Parte I, Titolo II, gli articoli 13, 14, 16, 17 e 18. L’articolo 15 si applica solo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che sono amministrazioni aggiudicatrici; c) il Libro I, Parte II; d) nell’ambito del Libro I, Parte IV, gli articoli 41, 42, 43, 44, 45 e 46; e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61; f) nell’ambito del Libro II, Parte III, Titolo I, l’articolo 64;

g) nell’ambito del Libro II, Parte III, il Titolo II; g-bis) nell’ambito del Libro II, Parte V, Titolo IV, l’articolo 106; h) nell’ambito del Libro II, Parte V, Titolo IV, il Capo II si applica nei limiti di cui agli articoli 167, 168 e 169; i) nell’ambito del Libro II, Parte VI, gli articoli 113, 116, 117, 119, 120, commi 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15, 122 e 125; i-bis) nell’ambito del Libro V, Parte I, Titolo II, gli articoli da 215 a 219”.

Sotto il profilo soggettivo, invece:

• il co. 1 dell’art. 141 testualmente stabilisce che “le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Le disposizioni del presente Libro si Si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”;
• il co. 2, invece, expressis verbis dispone che “le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152”.

Il perimetro soggettivo, come si evince agevolmente dalla lettera delle disposizioni accennate, è circoscritto:

• alle Stazioni appaltanti ed agli Enti concedenti, per come definiti dall’Allegato I.1 al Codice dei contratti pubblici[9], attive in uno dei settori speciali indicati dagli articoli che vanno dal 146 al 152;
• alle imprese pubbliche ed ai titolari di diritti speciali o esclusivi, purché il contratto da affidare presenti carattere di strumentalità con una delle attività che identificano i settori speciali.

Il successivo co. 3, invece, identifica il perimetro oggettivo, superando l’infelice soluzione adottata dal Legislatore del 2016 e, dunque, affrancandosi dalla teorica della compatibilità con i settori ordinari.

Per quel che riguarda, invece, i contratti sotto-soglia l’art. 50, al co. 5, prevede una disciplina specifica a seconda dell’ambito soggettivo.

Nello specifico, in base al cennato referente normativo:

• le imprese pubbliche, procedono all’affidamento dei contratti privi di rilevanza comunitaria sulla base delle disposizioni regolamentari le quali devono essere conformi al TFUE solo laddove l’appalto da affidare presenti interesse transfrontaliero[10];
• per gli altri soggetti operanti nei settori speciali, invece, l’affidamento di tali contratti avviene sempre secondo i rispettivi regolamenti e sempre nel rispetto del TFUE, indipendentemente dalla sussistenza, o meno, di un interesse transfrontaliero certo.

La disposizione, a ben vedere, presta il fianco a non pochi sospetti di incostituzionalità[11], risultando essere del tutto incomprensibile la disparità di trattamento tra le imprese pubbliche e gli altri soggetti attivi nei settori speciali.

4. La strumentalità del contratto di appalto all’attività speciale

Il D. Lgs. 36/2023 ha positivizzato un concetto già espresso, sin dalla vigenza del D. Lgs. 163/2006, dalla giurisprudenza amministrativa, i.e. che un determinato appalto affidato da uno dei soggetti attivi all’interno dello specifico mercato dei settori speciali, fosse assoggettato alla specifica disciplina pubblicistica del Codice degli appalti pubblici, solo ed esclusivamente se il contratto da affidare fosse effettivamente servente alla mission perseguita dal soggetto operante all’interno del relativo settore.

Si trattava e si tratta di un aspetto di non poca rilevanza, considerati non solo i riflessi, di natura sostanziale, derivanti dall’applicabilità, o meno, del D. Lgs. 36/2023 ma, anche, di matrice processuale.

Se, infatti, uno dei soggetti attivi all’interno del mercato dei cc.dd. settori speciali deve provvedere all’affidamento di una commessa che, in ragione del suo oggetto, non sia strumentale al rispettivo core business, la stessa (commessa) sarà sostanzialmente estranea ai settori speciali e, dunque, venendo meno la necessità di garantire le regole minime dell’evidenza pubblica, sarà governata dalle regole del diritto comune, con consequenziale inesistenza della giurisdizione dell’A.G.A. in favore, invece, dell’A.G.O..

È stato sovente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, che “quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie. Ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, occorre provare che la strumentalità del servizio posto a gara sia di natura prevalente o comunque principale rispetto all’attività speciale e che possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore dei servizi”[12].

A tale conclusione, che ha innervato la specifica disciplina in commento sino a trovare la sua consacrazione testuale nel vigente D. Lgs. 36/2023, si è giunti in esito alla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2011, chiamata a decidere[13] se l’affidamento di un determinato tipo di servizio – all’evidenza non strumentale all’obiettivo che l’impresa pubblica si prefiggeva di perseguire -, fosse attratto all’egida operativa del Codice dei contratti pubblici sulla base del solo profilo soggettivo – i.e. se, indipendentemente dalla natura del contratto da affidare, la sola natura giuridica del committente (operante all’interno dei settori speciali) radicasse l’obbligo di applicazione del diritto unionale -, ovvero se, proprio l’estraneità del contratto al core business del soggetto affidante, escludesse l’operatività della disciplina pubblicistica.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ritenne, all’epoca, più corretta tale ultima soluzione, affermando che “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale”[14].

Da qui, la consacrazione del principio da sempre ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la (comunque tenue) applicabilità del Codice dei contratti pubblici ai contratti da affidare all’interno dei settori speciali, operasse in forza del principio della strumentalità, “ritenendo tale solo quell’affidamento che sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell’attività speciale”[15].

Si è chiarito, in particolare, che “rientrano nel perimetro dei “settori speciali” soltanto gli appalti strumentali, cioè, esclusivamente, quelli finalizzati agli scopi propri dell’attività speciale. La disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza e il nesso di strumentalità va inteso in senso restrittivo”[16].

Ai fini della riconducibilità, o meno, del contratto da affidare alla disciplina pubblicistica transita, inevitabilmente, da una valutazione (comunque non proprio agevole) in concreto del medesimo contratto.

I riflessi sono di non poco momento, considerato che, come si è accennato in precedenza, operano:

• tanto sotto il profilo sostanziale, considerato che la non estraneità del contratto ai settori speciali determinerà l’operatività
• quanto sotto il profilo processuale, in quanto a seconda dell’estraneità o meno del contratto ai settori speciali, si radicherà la giurisdizione amministrativa (nel caso di contratto non estraneo) ovvero quella ordinaria (nel caso di contratto estraneo, attratto alle sole regole del diritto comune).

Non varrà, come chiarito già dall’Adunanza Plenaria con la già affrontata pronuncia n. 16/2011 e come poi ribadito dalla successiva giurisprudenza, a rideterminare l’assetto ordinamentale appena delineato, neanche il conio, da parte del soggetto procedente all’affidamento di un contratto estraneo ai settori speciali, di procedure modellate sulla base di quella pubblicistica.

Come già affermato dalla Plenaria, “la sottoposizione dell’appalto al D.Lgs. n. 163/2006 dipende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo ”eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante. Il c.d. autovincolo è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione. L’assoggettabilità alla disciplina dei settori speciali non può essere desunta da un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche da un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale”.

In definitiva, dunque, la strumentalità del contratto da affidare rispetto al core business dell’attività speciale presuppone e richiede una valutazione in concreto:

1. della stessa mission del soggetto attivo all’interno dei cc.dd. settori speciali;
2. del rapporto che il contratto da affidare ha nei confronti della stessa mission.

Si tratta di una conclusione che, forse, deve essere rimeditata: come si sarà intuito, infatti, si è al cospetto di un giudizio che, in assenza di una definizione normativamente perimetrata del concetto di strumentalità, si espone al rischio di conclusioni variegate e tra loro differenziate, le quali, a loro volta, finiscono con il rendere maggiormente incerta – e, di riflesso, meno appetibile -, la tutela giurisdizionale per tutti quegli operatori economici che, magari, intendano contestare la valutazione di estraneità compiuta dal committente un contratto che ritiene estraneo.

Con inevitabili riflessi, a questo punto, anche sotto il profilo sostanziale, considerato che un contratto erroneamente sottratto alla disciplina unionale, equivale ad una commessa affidata in difetto di standard minimi di trasparenza e pubblicità ma, soprattutto, in assenza di effettiva concorrenza.

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[1]In tal senso si veda Luca R. Perfetti, “Codice dei Contratti pubblici commentato”, Seconda Edizione, Milano, 2025, 1098.

[2]Così la rubrica della Direttiva 2014/25/UE.

[3]Cfr. art. 206 del D. Lgs. 163/2006: “Ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV, e V. Della parte II, titolo I, riguardante i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, si applicano esclusivamente i seguenti articoli: 29, intendendosi sostituite alle soglie di cui all’articolo 28 le soglie di cui all’articolo 215; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 46, comma 1-bis; 51; 52; 53, commi 1, 2, 3, 4, fatte salve le norme della presente parte in tema di qualificazione; 55, comma 1, limitatamente agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici; 55, commi 3, 4, 5, 6, con la precisazione che la menzione della determina a contrarre è facoltativa; 58, con il rispetto dei termini previsti per la procedura negoziata nella presente parte III; 60; 66, con esclusione delle norme che riguardano la procedura urgente; in relazione all’articolo 66, comma 4, in casi eccezionali e in risposta a una domanda dell’ente aggiudicatore, i bandi di gara di cui all’articolo, 224, comma 1, lettera c), sono pubblicati entro cinque giorni, purché il bando sia stato inviato mediante fax; 68; 69; 71; 73; 74; 76: gli enti aggiudicatori possono precisare se autorizzano o meno le varianti anche nel capitolato d’oneri, indicando, in caso affermativo, nel capitolato i requisiti minimi che le varianti devono rispettare nonché le modalità per la loro presentazione; 77; 79; 81, commi 1 e 3; 82; 83, con la precisazione che i criteri di cui all’articolo 83, comma 1, la ponderazione relativa di cui all’articolo 83, comma 2, o l’ordine di importanza di cui all’articolo 83, comma 3, o i sub-criteri, i sub-pesi, i sub-punteggi di cui all’articolo 83, comma 4, sono precisati all’occorrenza nell’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a confermare l’interesse di cui all’articolo 226, comma 5, nell’invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d’oneri; 84; 85, con la precisazione che gli enti aggiudicatori possono indicare di volere ricorrere all’asta elettronica, oltre che nel bando, con un altro degli avvisi con cui si indice la gara ai sensi dell’articolo 224; 86, con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara o nell’invito a presentare offerte; 87; 88; 95; 96; 112-bis; 118; 131. Nessun altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali”.

[4]Cfr. art. 207 del D. Lgs. 163/2006.

[5]Cfr. art. 114, co. 1 del D. Lgs. 50/2016.

_[6]Per un approfondimento sul tema, si veda Luca R. Perfetti, “Codice dei Contratti pubblici commentato”, Seconda Edizione, Milano, 2025, 1101.

[7]Cfr. art. 114, co. 2 del D. Lgs. 50/2016.

[8]Si veda, a tal proposito, TAR Lombardia, n. 2077/2024: “l’individuazione delle norme applicabili ai settori speciali nel nuovo Codice è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

[9]Cfr. art. 1, co. 1, lett. a) e b) dell’Allegato I.1: “Nel codice si intende per: a) «stazione appaltante», qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice; b) «ente concedente», qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”

[10]Per una migliore comprensione della nozione si interesse transfrontaliero, si vedano: Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02 e le sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU: C2008:277; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440,; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228.

[11]Secondo la dottrina, “per sfuggire alla palese incostituzionalità, a causa del trattamento peggiorativo di quello fatto alle imprese pubbliche, urge l’applicazione l’analogica al secondo periodo dell’inciso, inserito nel primo, <<se i contratti presentano un interesse transfrontaliero certo>>” (così L. Bertonazzi, in “Commentario al Codice dei Contratti pubblici”, Seconda Edizione, Pisa, 2025, 283-284).

[12]Cons. Stato, Sez. V, 04/03/2025, n. 1826.

[13]Così l’ordinanza di rimessione n. 2543/2011 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato: “La questione della applicabilità del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici, alla procedura selettiva espletata da EniServizi s.p.a., in nome e per conto di Eni s.p.a., per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata a mezzo di guardie particolari giurate presenta due possibili ed opposte soluzioni. La prima soluzione conduce a ritenere applicabile alla fattispecie il Codice dei contratti pubblici. Secondo tale approccio interpretativo, l’impresa pubblica, in quanto ente sottoposto all’influenza dominante di un’amministrazione aggiudicatrice, non può mai dirsi sottratta dalla osservanza delle regole minimali dell’evidenza pubblica di diritto interno, cui soggiacciono d’altra parte financo gli enti ecclesiastici che fruiscano di finanziamenti pubblici (in tema, Cons. Stato, VI, 4 giugno 2004, n. 3478). In tal caso, non vi sarebbero dubbi circa la necessaria attrazione delle controversie nell’alveo cognitorio del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 Cod. proc. amm.. La seconda soluzione non ritiene applicabile alla fattispecie il Codice dei contratti pubblici per la ragione che si tratta dell’affidamento di un contratto di diritto comune svolto da una impresa pubblica che, quanto all’attività in questione (non-strumentale a quella propria di un settore speciale), è estranea a quelli oggetto del Codice stesso. Secondo tale soluzione le imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e nella misura in cui svolgono attività nei settori speciali. Tenuto conto della situazione di possibile divergenza interpretativa, la suddetta questione deve essere rimessa all’esame all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato”.

[14]Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16/2011.

[15]Cons. Stato, n. 8578/2024.

[16]Cons. Stato, Sez. V, 04/03/2025, n. 1826.