Esclusione non automatica da reato: casi, durata, self cleaning

Premessa

Come noto, il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.gs. 31 marzo 2023, n. 36 e ss.mm.ii. distingue, tra le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di affidamento, quelle automatiche (enumerate all’art. 94) da quelle – artt. 95 e 98 – che passano invece per un accertamento motivato, da parte della stazione appaltante o del concedente nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, della sussistenza di specifiche condizioni.

Tra le cause di esclusione non automatiche figura (art. 95, co. 1, lett. e) l’illecito professionale grave che, dimostrato con mezzi di prova adeguati, incide sulla integrità/affidabilità dell’offerente (artt. 95, co. 1, lett. e; 98, co. 2 e 6).

In particolare – ai fini che rilevano al presente contributo – ci soffermiamo sull’errore professionale desumibile da uno, tra quelli enunciati dall’art. 98, co. 3, dei seguenti “elementi”:

• l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria della persona offesa dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p., aggravati ai sensi dell’art. 416-bis 1 cpv (connessione con attività mafiose);
• la contestata commissione di taluno dei reati, consumati o tentati, di cui all’art. 94, co. 1, d.lgs. n. 36/23;
• la contestata o accertata commissione di taluno dei reati consumati di cui all’art. 98, co. 3, lett. h), d.lgs. n. 36/23.

1. Omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione aggravati dalla connessione mafiosa

L’art. 98, co. 3, lett. f) del d.lgs. n. 36/23 configura come causa di esclusione non automatica l’essere l’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dai surricordati articoli del codice penale, ossia concussione ed estorsione, aggravati ai sensi dell’art. 416-bis 1 cpv, ossia commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p. (associazioni di tipo mafioso anche straniere), o al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste da quest’ultimo e, in tale veste, aver mancato di sporgerne denunzia all’autorità giudiziaria.

Tale circostanza (i) deve emergere dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per uno dei (o entrambi i) reati anzidetti nell’anno precedente la pubblicazione del bando, e (ii) deve essere comunicata, unitamente alle generalità della persona offesa che abbia omesso la denuncia, dal procuratore della Repubblica che procede, all’ANAC (che ne cura la pubblicazione).

La disposizione non è una novità, in quanto già in precedenza prevista dal codice dei contratti pubblici n. 50 del 2016 (art. 80, co. 5, lett. l). Essa mira evidentemente a colpire chi, seppur vittima di condotte prevaricatrici di pubblici agenti od estorsive, in ogni caso da collocarsi nel contesto della criminalità mafiosa, non abbia direttamente rappresentato all’ufficio giudiziario requirente i relativi fatti, che invece sono emersi comunque ed indipendentemente dall’iniziativa della persona offesa.

L’esclusione, tuttavia, non si applica nei casi previsti dall’art. 4, primo co., l. 24 novembre 1981, n. 689 (tipici della responsabilità amministrativa): l’aver commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, ovvero in stato di necessità o di legittima difesa.

• Contestata commissione dei reati di esclusione automatica

La “semplice” contestazione degli stessi reati per i quali, ove definitivamente accertati, opera l’effetto espulsivo automatico (gli stessi già elencati all’art. 80, co. 1 del previgente codice) può configurare una potenziale estromissione dalla procedura: art. 98, co. 3, lett. g).

In altre parole, le medesime fattispecie di illecito penale per le quali una condanna in giudicato (con sentenza definitiva o decreto penale non più revocabile) determina – ai sensi dell’art. 94, co. 3 del d.lgs. n. 36/23 – una rimozione “meccanica” dalla procedura selettiva, priva cioè di margini di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante/concedente, sono idonee a poter far escludere un concorrente ove siano oggetto di sola imputazione (con le precisazioni che seguiranno).

Tali fattispecie costituiranno uno degli “elementi” da cui poter “desumere” l’illecito professionale: art. 98, co. 3.

A ben vedere, la locuzione “reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo art. 94” potrebbe prestarsi ad una lettura diversa, tesa cioè ad ampliare il novero a tutte le corrispondenti fattispecie di tentativo di ciascuno dei reati menzionati nel predetto art. 94 (che, invece, quando individua anche i reati tentati, lo fa espressamente: lett. a), b) ed e).

Questa ricostruzione, tuttavia, non persuade.

Difatti, essa, da un lato, sarebbe in contrasto con i criteri di interpretazione letterale e sistematica della legge (quando il codice dei contratti pubblici intende – come anzidetto – far riferimento anche alle fattispecie tentate, usa la locuzione “consumati o tentati” tra le virgole, dunque come inciso puntuale e determinato); dall’altro, creerebbe un’asimmetria difficilmente giustificabile (e contraria al principio della più estesa partecipazione alle gare), apparendo ben più logico e coerente che la volontà del legislatore sia stata quella di anticipare la tutela negli stessi casi in cui, con condanna definitiva, si escluda tout court.

In definitiva, pertanto, la previsione dell’art. 98, co. 3, lett. g), nel richiamare fedelmente l’art. 94, co. 3, rimanda alle sole ipotesi di reati tentati previste da quest’ultimo.

La contestata commissione – in coerenza con questa finalità di protezione “avanzata”, che pone le due ipotesi di esclusione (automatica e no) come pienamente sovrapponibili – deve riguardare non solo l’operatore economico in sé, ma anche i soggetti di cui all’art. 94, co. 3, ossia:

• operatore economico, ai sensi e nei termini di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (responsabilità amministrativa da reato);
• titolare o direttore tecnico dell’impresa individuale;
• socio amministratore o direttore tecnico della società in nome collettivo;
• soci accomandatari o direttore tecnico della società in accomandita semplice;
• membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
• componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza;
• soggetti muniti di poteri di rappresentanza, direzione o controllo;
• socio unico di qualsiasi compagine;
• amministratore di fatto.

Rileva, cioè, il “contagio”, che riferisce l’esclusione per le fattispecie di reato non solo direttamente all’operatore economico, ma pure alle anzidette figure soggettive ulteriori. Con specifico riferimento alla prima di esse (operatore economico oggetto dei provvedimenti di cui al d.lgs. n. 231/01 e ss.mm.ii.), esso, per essere escluso, deve risultare destinatario di un provvedimento definitivo di irrogazione di una delle sanzioni amministrative indicate in tale norma, che trovano causa nella commissione di uno dei reati previsti dall’art. 94, co. 1. L’ente, pertanto, viene escluso – come da ultimo chiarito dal Consiglio di Stato, con la sent. 8 giugno 2026, n. 4594 – non in quanto destinatario diretto di una sanzione penale (che notoriamente si infligge solo a persona fisica) ma in quanto colpito da una sanzione amministrativa da reato. 

Occorre, da ultimo, chiarire cosa si intende per “contestata commissione”.

La definizione di “contestazione”, qui, non coincide con quella di esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, che scatta con la richiesta di rinvio a giudizio (cui segue l’udienza preliminare) oppure, nei casi di reati a citazione diretta, con l’emissione del decreto di citazione a giudizio, o ancora con le richieste dei riti alternativi al dibattimento (richiesta di applicazione di pena concordata ex art. 444 c.p.p.; conduzione all’udienza dell’imputato arrestato in flagranza o citazione a giudizio dell’imputato libero, nel giudizio direttissimo; richiesta di giudizio immediato; richiesta motivata di emissione di decreto penale di condanna).

Infatti, l’art. 98, co. 6, lett. g) del codice dei contratti pubblici, nella tassativa (ex art. 95, co. 1, lett. e), secondo periodo) enunciazione dei “mezzi di prova adeguati” dell’errore professionale grave da illecito penale, non si limita a menzionare soltanto “gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale” – vale a dire, gli appena ricordati atti di formulazione dell’imputazione(che segnano anche il passaggio, per l’accusato, dello status da persona sottoposta ad indagini preliminari ad imputato) – ma anche gli “eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale” che possono intervenire già nella fase delle investigazioni, anzi costituendo quest’ultima il segmento procedimentale statisticamente più interessato dall’applicazione.

Non a caso, del resto, l’art. 96, co. 10 del codice, nel fissare – come si approfondirà nel prosieguo – la durata triennale delle cause di esclusione dell’art. 95, con decorrenza, tra l’altro, dall’emissione di eventuali misure cautelari, fa esplicito riferimento a quelle “antecedenti all’esercizio dell’azione penale”.

Per completezza, va detto che il predetto art. 98, co. 6, lett. g) menziona anche il decreto che dispone il giudizio di cui all’art. 429 c.p.p., che però presuppone l’intervenuta richiesta di rinvio a giudizio e la successiva determinazione, da parte del giudice per l’udienza preliminare, a valle di quest’ultima, di dare corso al dibattimento nei confronti dell’imputato.

In definitiva, pertanto, la contestazione di reati consumati o tentati di cui all’art. 94, co. 3, come richiamati dall’art. 98, co. 3, lett. g), si identifica nell’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, o nella emissione di provvedimenti cautelari, personali o reali, anche nella fase delle indagini preliminari, o comunque prima di tale esercizio. Si tratta, difatti, o di atti giudiziali che abbiano ritenuto la notitia criminis non archiviabile ed anzi meritevole di approfondimento, oppure di provvedimenti (le misure cautelari) che presuppongono o una consistenza indiziaria grave, precisa e concordante (le misure cautelari personali) o fumus di fondatezza del reato (quelle reali). Per di più, in loro presenza, si attua la cd. discovery delle fonti di prova (il soggetto destinatario dell’atto o del provvedimento viene reso edotto del materiale probatorio che è alla base): “ciò implica che detto materiale probatorio non è più coperto da segreto e che quindi l’operatore economico è nelle condizioni di comunicare il fatto e l’amministrazione lo possa valutare nell’ambito della propria discrezionalità“ (Cons. Stato, 8 giugno 2026, n. 4594 cit.).

FOCUS: per i reati, anche tentati, di cui all’art. 94, co. 3 del codice, la loro “contestazione” ex art. 98, co. 3, lett. g), opera al momento dell’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero o con l’emissione di provvedimenti cautelari, personali o reali, antecedenti a tale data.

• Contestata/accertata commissione di reati specifici

La terza ed ultima macro ipotesi di “elementi” da cui è desumibile l’illecito professionale grave è quella dei singoli reati consumati espressamente previsti dall’art. 98, co. 3, lett. h) del codice, per i quali sussista o la sola contestazione o l’accertata commissione.

Le singole fattispecie (potenzialmente) escludenti – riproducendosi qui l’elencazione di cui al punto 2.2. delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al d.lgs. n. 56 del 2017 con successiva delibera consiliare n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – sono: 

1. abusivo esercizio di una professione (art. 348 c.p.);
2. bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito (artt. 216, 217, 218 e 220 r.d. 16 marzo 1942, n. 267);
3. reati tributari di cui al d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74;
4. delitti societari di cui agli artt. 2621 e ss. del codice civile;
5. delitti contro l’industria e il commercio di cui agli artt. da 513 a 517 c.p.;
6. reati urbanistici di cui all’art. 44, co. 1, lett. b) e c), del t.u. edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura o ingegneria;
7. reati di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Il catalogo di questi ultimi (responsabilità amministrativa da reato) è assai vasto: oltre ad annoverare alcune delle stesse categorie “autonome” anzidette (i reati tributari e quelli societari), include – tra gli altri, per citarne i più significativi – i reati ambientali, i delitti contro la personalità individuale ed i reati di lesioni gravi e gravissime, nonché di omicidio colposo in violazione delle norme a tutela della sicurezza e salute nei luoghi di lavoro.

I “mezzi di prova adeguati” da prendere qui in considerazione sono (art. 98, co. 6, lett. h):

• la sentenza di condanna definitiva o il decreto penale non più revocabile;
• la sentenza di condanna non definitiva;
• i provvedimenti cautelari personali o reali emessi dal giudice penale.

Lo schema definitivo del testo del codice licenziato dal Consiglio di Stato nel dicembre 2022 menzionava – oltre alla sentenza, irrevocabile o no, di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. (cd. patteggiamento) – anche gli atti di esercizio dell’azione penale ed il decreto che dispone il giudizio, in tal modo “allineandosi” alla precedente macro categoria dei reati di cui all’art. 94 solo contestati (di cui al precedente paragrafo).

Il testo vigente, invece, non li riporta.

La relazione illustrativa al codice non ha fornito spiegazione di tale esclusione. 

A questo punto, si profilano due letture alternative.

La prima è che la mancata riproduzione degli atti di esercizio dell’azione penale (e del decreto che dispone il giudizio) sia soltanto espressione della volontà di non appesantire inutilmente il testo dell’art. 98, co. 6, lett. h), dandoli per implicitamente presupposti, in quanto già menzionati nella precedente lett. g).

Assistono questa interpretazione: (i) l’omogeneità del riferimento a “contestazione” alle lett. g) e h) dell’art. 98, co. 6; (ii) la circostanza che, al momento di stabilire la durata triennale di rilevanza della causa di esclusione (art. 96, co. 10), il codice individua come decorrenza temporale per tutti i reati di esclusione non automatica, proprio – oltre all’eventualità di emissione del provvedimento cautelare, personale o reale antecedente all’esercizio dell’azione penale – uno degli atti di avvio dell’azione penale di cui all’art. 407-bis, co. 1, c.p.p.

La seconda consiste in ciò: la “contestazione” di questi illeciti non coinciderebbe con l’esercizio dell’azione penale (tranne che sia stata applicata, financo durante le indagini preliminari, una misura cautelare) ma solo con l’emissione di una sentenza di condanna non definitiva.

Questa diversità di trattamento si fonda sulla ritenuta minore gravità e rilevanza di questi illeciti rispetto a quelli dell’art. 94 (anche ribadita dal Consiglio di Stato nella sua relazione allo schema definitivo del codice, del 7 dicembre 2022), avvalorata, per di più, dal fatto che mentre per i primi si richiede la forma consumata, per i secondi è sufficiente la forma tentata.

Questa seconda lettura ci sembra preferibile, perché più coerente con il principio della massima partecipazione alle gare e con la prevista tassatività delle vicende preclusive e dei mezzi di prova adeguati ad esse.

Essa trova, tra l’altro, conforto presso il Servizio supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che in risposta a quesito n. 3621 del 2025 ha chiarito come “per stabilire se un operatore economico debba essere i inquadrato nella lettera g) o h), occorre valutare: – se il reato è solo contestato (senza una condanna definitiva) con un rinvio a giudizio o un decreto penale che dispone il giudizio, l’illecito rientra nella lettera g); – se invece e vi è una condanna definitiva o un provvedimento cautelare l’illecito rientra nella lettera h)”.

Anche qui, infine, vale quanto già rammentato a proposito delle figure soggettive cui le cause escludenti, per “contagio”, possono riferirsi.

FOCUS: per i reati di cui all’art. 98, co. 3, lett. h) del codice, pare preferibile la tesi per cui la loro contestazione coincide non con l’esercizio dell’azione penale ma con l’emissione di una sentenza non definitiva o di un provvedimento cautelare, personale o reale, anche di data anteriore a tale esercizio.

• La valutazione sulla “gravità” dell’illecito professionale

Non basta che ricorra almeno uno degli elementi anzidetti per addivenirsi all’accertamento motivato dell’illecito professionale da reato: occorre una valutazione, altrettanto motivata, sulla relativa gravità (art. 98, co. 3, d.lgs. n. 36/23).

Al riguardo, soccorre anzitutto il co. 4 dello stesso art. 98: i parametri sono identificati (i) nel bene giuridico, (ii) nell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi da cui inferire l’illecito e (iii) nel tempo trascorso dalla violazione.

Il primo è decisamente congruente con il comparto penalistico, atteso che tradizionalmente il bene giuridico è propriamente l’interesse tutelato dalla norma penale violata. Tuttavia, questo parametro appare di scarsa valenza operativa, perché se il codice ha operato una rassegna di reati da cui poter desumere l’illecito professionale, e ciascuno di essi ha un proprio bene giuridico leso, non si vede come la stazione appaltante o il concedente possano essere concretamente guidati nell’accertamento, a meno di ipotizzare una graduazione “interna” tra i pur previsti illeciti penali (che però non pare consentita, essendo semplicemente enumerati senza scale distintive specifiche).

Il secondo (“entità della lesione inferta dalla condotta”) appare più conducente: la formulazione ampia utilizzata consente di poter valorizzare ogni conseguenza del reato, sia in termini di modalità di aggressione dell’interesse leso dall’azione od omissione, sia – ove esistente – il detrimento, materiale o morale, procurato ad una persona offesa o ad uno o più danneggiati. In questa prospettiva, sarà opportuno, avendo a disposizione la sentenza, accertare la sussistenza di una o più parti civili, l’ammontare del danno o dei danni liquidato/i (o anche solo domandato/i), oppure, in caso di sola richiesta di rinvio a giudizio o di emissione di un provvedimento di natura cautelare, valutare natura, specie, mezzi, oggetto, tempo e luogo o ogni altra modalità dell’agire contestato, in quanto abbiano riflesso sulle conseguenze della condotta.

Infine, rileva il tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.

Si impone, dunque, di considerare non solo il lasso temporale in sé intercorso tra il fatto di reato e la domanda di partecipazione o l’offerta, ma anche eventuali alterazioni intervenute medio tempore nell’assetto strutturale dell’operatore (es. modifica dell’organo direttivo, azione di responsabilità intrapresa nei confronti dell’amministratore identificato come presunto reo, adozione di modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/01, etc.).

Hanno, infine, un peso significativo – co. 5 dell’art. 98 – eventuali dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara, diverse da quelle del co. 3, lett. b) (costituenti ex se autonomo elemento da cui inferire l’illecito professionale), nonché l’eventuale impugnazione di uno dei provvedimenti sanzionatori o giurisdizionali costituenti i mezzi adeguati di prova dell’illecito, ai sensi del co. 7 dello stesso art. 98.

Sotto questo secondo aspetto, già il solo gravame dovrebbe costituire espressione della volontà dell’offerente di reagire alla contestazione elevatagli, e dunque la sua presa di distanza da essa; inoltre, i suoi contenuti – che sarà dunque opportuno acquisire dall’operatore economico – potranno ulteriormente fornire dati ed informazioni di sicuro interesse ai fini della valutazione motivata di gravità imposta. 

• La valutazione sulla (dubbia) integrità/affidabilità dell’offerente

Anzitutto, Il codice non fornisce una definizione dei due termini. “Integrità” sembra rimandare ad una valutazione, per così dire, statica dell’operatore, ossia della sua onestà, correttezza ed esenzione da influenze illecite; “affidabilità”, invece, in senso dinamico, alla fiducia che una stazione appaltante può riporre nell’operato dell’offerente.

Quanto alla valutazione da compiersi da parte della stazione appaltante o del concedente, si registra una difformità nelle previsioni di riferimento del codice dei contratti pubblici vigente:

• l’art. 95, co. 1, lett. e), primo periodo, d.lgs. n. 36/23 dispone che l’illecito professionale grave (dimostrato con i tassativi mezzi adeguati già esaminati) deve essere tale “da rendere dubbia la sua [dell’offerente, ndr.] integrità o affidabilità”;
• l’art. 98, commi 2, lett. b) e 7, primo periodo, fanno riferimento, invece, all’”idoneità” ad “incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore”.

Le differenze si muovono sui due profili che seguono.

1. grado di lesione dell’integrità/affidabilità: nella prima previsione, è sufficiente una prospettazione dubitativa; nelle seconde il criterio valutativo è più obiettivo (parlandosi di “idoneità”), e soprattutto pare imporre un livello di maggiore certezza.
2. parametri di valutazione: nell’art. 95 sono disgiunti (per cui basterebbe dubitare dell’uno o dell’altro, indifferentemente, per escludere), mentre nell’art. 98, ai fini dell’effetto espulsivo, devono ricorrere congiuntamente.

Stante tale alternatività, ed in generale incertezza regolamentativa, va preferita, delle due, la soluzione più “garantista” che esige di dover provare entrambi i parametri, perché la più coerente con i principi di concorrenzialità e massima partecipazione alle procedure selettive.

Aggiungiamo che l’art. 96, co. 6 – che disciplina, come vedremo a breve, il cd. self-cleaning – stabilisce come l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni escludenti, automatiche o no, possa “fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità”. Se, dunque, basta dimostrare la sola affidabilità per impedire l’effetto espulsivo, i due criteri sono da ritenersi congiunti per – invece – determinare tale effetto.      

FOCUS: la valutazione di esclusione del concorrente deve fondarsi congiuntamente sulla sua integrità ed affidabilità.

• Disapplicazione dell’esclusione o divieto di aggiudicazione

Ai sensi dell’art. 95, co. 3 del d.lgs. n. 36/23, con riferimento alle fattispecie di cui all’art. 98, co. 3, lett. h) già analizzate, l’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicazione non si applica nelle seguenti evenienze (già considerate all’art. 94, co. 7 per le cause di esclusione automatica):

1. intercorsa depenalizzazionedel reato;
2. intervenuta riabilitazione;
3. dichiarata estinzione della eventuale pena accessoria perpetua inflitta con la condanna, ai sensi dell’art. 179, co. 7 del c.p.;
4. dichiarata estinzione del reato dopo la condanna;
5. revoca della condanna.

La prima ipotesi riguarda l’eventualità che l’illecito penale non sia più tale, in quanto una norma abbia del tutto abrogato la legge penale, “retrocedendola” a sanzione amministrativa pecuniaria.

La depenalizzazione fa venir meno la causa di esclusione anche quando l’illecito risulti soltanto “contestato” (e non necessariamente “accertato”): difatti, ai sensi dell’art. 129, primo comma, del codice di procedura penale, il giudice, in ogni stato e grado del processo, dichiara d’ufficio con sentenza che il fatto non è previsto dalla legge come reato.

La seconda attiene all’intervenuta riabilitazione del condannato in via definitiva, ai sensi e alle condizioni previste dal codice penale (artt. 178 e ss.).

La terza è una ipotesi specifica di riabilitazione, che in sé (ultimo comma dell’art. 179 c.p., aggiunto dall’art. 1, co. 1, lett. i) della l. 9 gennaio 2019, n. 3) non produce effetti sulle pene accessorie perpetue: esse, però, sono dichiarate estinte al decorso di un termine minimo di sette anni dalla pronuncia di riabilitazione, e nella misura in cui il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta.

La quarta concerne ogni ipotesi di estinzione del reato dichiarata a valle di una sentenza di condanna, definitiva o no. Nel primo caso, provvede il giudice dell’esecuzione (art. 676 c.p.p.); nel secondo, il giudice procedente ai sensi dell’art. 129 c.p.p. cit. Peraltro, proprio in forza di tale ultima previsione, ricorrendo una causa estintiva di qualsiasi genere tra quelle previste dagli artt. 150-170 c.p. (es. remissione di querela accettata; decorso del termine stabilito in caso di concessione della sospensione condizionale della pena etc.) il giudice che procede lo dichiarerà in ogni stato e grado del processo (ed in generale del procedimento penale, ove intercorre nelle fasi anteriori all’esercizio dell’azione penale). 

La quinta ed ultima fattispecie si produce o per accoglimento di richiesta di revisione (art. 637, co. 2 c.p.p.), ovvero (art. 673 c.p.p.) per abolizione del reato, determinata (i) da abrogazione della norma incriminatrice (e dunque costituisce integrazione della prima ipotesi surricordata di depenalizzazione, che invece può operare da subito, a prescindere cioè da una condanna anche non definitiva) o (ii) da dichiarazione di illegittimità costituzionale di quest’ultima.

• Durata

Come più volte anticipato, l’art. 96, co. 10, lett. c) stabilisce la durata della causa espulsiva non automatica, fissandola – in linea con la disciplina europea (art. 57, par. 7 della dir. n. 24/2014) – in un triennio, che decorre, per tutte le ipotesi di illecito professionale grave da reato, “dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98”.

Come si vede, nel richiamare entrambe le due casistiche fin qui analizzate (contestata commissione dei reati consumati e tentati ex art. 94; contestata o accertata commissione di uno dei reati consumati ex art. 98, co. 3, lett. h), il codice prende in considerazione però, tra i rispettivi mezzi di prova adeguati, solo (i) uno degli atti di cui all’art. 407-bis c.p.p. e (ii) provvedimenti cautelari personali o reali intervenuti in fase anteriore all’esercizio dell’azione penale.

Tuttavia, come già approfondito in precedenza, quanto ai reati di cui alla lett. h) anzidetti, costituiscono mezzi di prova adeguati le condanne definitive e no, nonché i provvedimenti cautelari, ma non anche gli atti di cui all’art. 407 bis c.p.p., invece menzionati espressamente sono per i reati di cui all’art. art. 98, co. 3, lett. g) (ossia quelli del comma 1 dell’art. 94).

Questa contraddizione, resa più evidente dalla surricordata previsione di tassatività dei mezzi di prova adeguati, si risolve – come illustrato nel paragrafo 3 – preferendo la tesi secondo cui, nei reati di cui all’art. 98, co. 3, lett. h), la “contestazione” coincide con l’emissione di una sentenza di condanna non definitiva, o di un provvedimento cautelare personale o reale.   

• Self cleaning

Con riferimento a tutte le fattispecie escludenti da reato, comprese le automatiche, l’art. 96 del codice, in deroga alla regola generale – co. 1 – dell’obbligo di esclusione (al solo verificarsi delle ipotesi dell’art. 94, senza alcun margine valutativo; al verificarsi delle ipotesi dell’art. 98, co. 3, lett. g) ed h), previa adeguata motivazione su tutti gli elementi che compongono l’errore professionale grave), consente – co. 6, primo periodo – all’operatore economico di poter provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la propria affidabilità: se le stesse sono ritenute bastevoli e tempestivamente adottate, il medesimo non è escluso dalla procedura d’appalto (co. 6, secondo periodo). In tal caso, difatti, l’operatore economico avrà comprovato l’avvenuta adozione di misure rimediali idonee a determinare la rottura dei rapporti tra la società ed il soggetto indagato/imputato/condannato.

A tal fine – co. 6, terzo periodo – l’operatore economico deve dimostrare di:

• aver risarcito (o essersi impegnato a risarcire) qualunque danno causato dal reato;
• aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le autorità investigative;
• aver adottato i provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati.

Le misure adottate sono valutate – art. 96, co. 6, quarto periodo – considerando (i) la gravità del reato, (ii) le particolari circostanze di esso, e (iii) la tempestività della loro assunzione.

Quanto alla “gravità del reato”, può ben farsi riferimento alla nozione penalistica di cui all’art. 133 del codice penale, che basa tale valutazione su tre parametri:

• le modalità dell’azione (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo e luogo, ogni altra modalità);
• la gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa;
• l’intensità del dolo o il grado della colpa.

La locuzione “particolari circostanze” non allude tanto alle circostanze, aggravanti o attenuanti, previste dal codice Rocco (artt. 61, 62 e 62 bis c.p.), ma più in generale ad ogni elemento connotativo dell’illecito, consumato o tentato, idoneo a consentire la valutazione sull’idoneità delle misure.

In ossequio al principio del contraddittorio, se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico (quinto ed ultimo periodo dell’art. 96, co. 6).

I commi 3 e 4 dell’art. 96 regolano, rispettivamente, il momento del verificarsi della causa di esclusione rispetto alla data di presentazione dell’offerta:

• se la causa si è verificata prima, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante o concedente e, alternativamente, comprova di avere adottato le misure anzidette ovvero l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (salvo successivamente ottemperare);
• se la causa si è verificata dopo, l’operatore economico adotta e comunica le misure.

In nessun caso – stabilisce il co. 5 – l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di self cleaning.

Infine, ai sensi dell’art. 96, co. 7, l’operatore economico che sia stato escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o concessione, dunque in forza dell’applicazione della pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, non può avvalersi del beneficio nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.