Evoluzione normativa nazionale e giurisprudenziale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali. Il Caso – L’Ordinanza della V Sezione del Consiglio di Stato n. 3462/2026.

Premessa

L’obiettivo del presente contributo è rivolto alla analisi e alla ricostruzione della dimensione e normativa e giurisprudenziale ove correttamente “collocare” gli affidamenti aventi ad oggetto i servizi legali. Lo spunto editoriale trae origine – oltre che dalla necessità di approfondire e sviscerare un tema estremamente attuale – e di diretto interesse per la professione dell’estensore – anche dalla illuminante (e a tratti cangiante) pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato del 04.05.2026 – dunque recentissima – n. 3462/2026. Il rilievo di tale pronuncia deriva dall’essere stata in grado di riordinare – con particolare sforzo di precisione – la normativa eurounitaria e la disciplina italiana in tema di servizi legali. Si affronteranno – nel presente scritto – le criticità che in sede processuale sono emerse e sono state affrontate e che hanno condotto i Giudici di Palazzo Spada alla richiesta di pronuncia pregiudiziale. In particolar modo, l’Ordinanza, oggetto di indagine, conclude con la esplicita richiesta – in via pregiudiziale – alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni:

–“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

–“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

L’obiettivo del presente contributo è rivolto alla analisi e alla definizione della dimensione e normativa e giurisprudenziale ove collocare gli affidamenti aventi ad oggetto i servizi legali. Lo spunto editoriale trae origine – oltre che dalla necessità di approfondire e sviscerare un tema estremamente attuale – e di diretto interesse per la professione dell’estensore – trae altresì spunto dalla illuminante (e a tratti cangiante) pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato del 04.05.2026 – dunque recentissima – n. 3462/2026. Il rilievo di tale pronuncia deriva dall’essere stata in grado di riordinare – con particolare sforzo di precisione – la normativa eurounitaria e la disciplina italiana in tema di servizi legali. Si affronteranno – nel presente scritto – le criticità che in sede processuale sono emerse e sono state affrontate e che hanno condotto i Giudici di Palazzo Spada alla richiesta di pronuncia pregiudiziale

1. La normativa applicabile ai servizi legali – La dinamica eurounitaria – La dinamica nazionale.

A) Si richiamano, in primo luogo, le disposizioni comunitarie che assumono rilievo per le questioni affrontate con il presente contributo.

L’art. 10 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi) a norma del quale: “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;

b) aventi per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, o appalti con cernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di pro grammi aggiudicati ai fornitori di servizi audiovisivi o radio fonici Ai fini della presente lettera, i termini «servizi di media audiovisivi» e «fornitori di servizi di media» hanno rispettivamente lo stesso significato di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettere a) e d), della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio ( 1 ). Il termine «programma» ha lo stesso significato di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), di tale direttiva, ma comprende anche i programmi radiofonici e i materiali associati ai programmi radiofonici. Inoltre, ai fini della presente disposizione il termine «materiale asso ciato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»;

c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvo cato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio ( 2 ): — in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure — in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera, punto i), o qua lora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE;

iii) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

iv) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale nello Stato membro interessato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

v) altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri; e) concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi della direttiva 2004/39/CE del Par lamento europeo e del Consiglio ( 3 ) servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità;

f) concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari;

g) concernenti i contratti di lavoro;

h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;

i) concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana; j) concernenti servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicati da un partito politico nel conte sto di una campagna elettorale.”

Si richiama, ancora, la comunicazione interpretativa della Commissione UE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (C-179/02 del 1° agosto 2006) secondo la quale: “le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici»” (quarto periodo della Introduzione). In tal senso: “le amministrazioni aggiudicatici (4) degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.).

B) Richiamati e ricostruiti i riferimenti normativi in ambito eurounitario, si ricostruisce anche la dinamica nazionale applicabile al caso in esame.

L’art. 56 (Appalti esclusi nei settori ordinari) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici) prevede che:

“1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali …

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1)”;

L’art. 13 del richiamato codice dei contratti, il cui comma 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi” e il cui comma 5 stabilisce in ogni caso che “L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”;

L’art. 3 del codice dei contratti (Principio dell’accesso al mercato) a norma del quale:“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

L’art. 222, comma 3, del codice dei contratti secondo cui: “3. Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC: a) vigila sui contratti pubblici … nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice”;

L’art. 3, comma 1, secondo periodo, della legge n. 136 del 13 agosto 2010 (Piano straordinario contro le mafie), secondo cui:“ Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

L’art. 3, comma 5, della suddetta legge n. 136 del 2010, a norma del quale: “Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

C) Da quanto precede, discende che gli incarichi legali possono essere saltuari ed occasionali oppure continuativi ed organizzati. Con riferimento al primo caso, secondo la legislazione italiana richiamata, si applica l’art. 13, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, che stabilisce che simili affidamenti, sebbene esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia dalle norme sull’aggiudicazione dei contratti previsti dalle direttive europee), restano comunque soggetti al rispetto di taluni principi fondamentali ricavabili anche dal Trattato UE ossia trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità (principi ricavabili dall’art. 3 del codice stesso). È frutto di una concatenazione normativa. L’art. 56 prevede che i servizi legali, tra cui anche la rappresentanza in giudizio ad opera di un avvocato del libero foro, rientri tra i contratti “esclusi” dalla applicazione del codice. Dunque, l’art. 13, comma 5, del codice stabilisce a sua volta che i contrati esclusi siano comunque sottoposti al rispetto dei principi, tra l’altro, di cui all’art. 3 del codice stesso. Pertanto, tale ultimo riferimento normativo stabilisce che l’accesso al mercato degli operatori economici avvenga in ossequio ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza nonché proporzionalità;

Quanto precede implica e determina una serie di ulteriori adempimenti collegati tra cui:

a) la indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità da parte dei singoli avvocati interessati, la formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e la scelta dei singoli patrocinatori in modo discrezionale e, se possibile, secondo criteri di rotazione e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (es. consequenzialità e complementarietà degli incarichi oppure rilevante urgenza di provvedere).

Insomma, una sorta di procedura “superalleggerita” – che si accompagna a quella di cui all’art. 127 del codice (definita invece come “alleggerita”);

b) la comunicazione del codice identificativo gara onde consentire la tracciabilità dei conseguenti flussi finanziari (i pagamenti, in altre parole, dovranno essere effettuati su conti dedicati anche a più affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni);

c) il versamento del contributo ANAC onde consentire la vigilanza, da parte di tale autorità, circa il rispetto di taluni principi di “concorrenzialità minima”;

Nel caso di incarichi continuativi ed organizzati si rientra invece nel campo degli appalti di servizi in senso stretto e le modalità di affidamento sono soggette, ai sensi dell’art. 127 del suddetto codice dei contratti, ad un sistema più “alleggerito”, con particolare riguardo agli oneri di pubblicazione dei relativi avvisi di partecipazione.

Gli incarichi legali possono essere saltuari ed occasionali oppure continuativi ed organizzati. Con riferimento al primo caso, secondo la legislazione italiana richiamata, si applica l’art. 13, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023, che stabilisce che simili affidamenti, sebbene esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia dalle norme sull’aggiudicazione dei contratti previsti dalle direttive europee), restano comunque soggetti al rispetto di taluni principi fondamentali ricavabili anche dal Trattato UE ossia trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità (principi ricavabili dall’art. 3 del codice stesso). È frutto di una concatenazione normativa. L’art. 56 prevede che i servizi legali, tra cui anche la rappresentanza in giudizio ad opera di un avvocato del libero foro, rientri tra i contratti “esclusi” dalla applicazione del codice. Dunque, l’art. 13, comma 5, del codice stabilisce a sua volta che i contrati esclusi siano comunque sottoposti al rispetto dei principi, tra l’altro, di cui all’art. 3 del codice stesso. Pertanto, tale ultimo riferimento normativo stabilisce che l’accesso al mercato degli operatori economici avvenga in ossequio ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza nonché proporzionalità. Ciò implica una serie di adempimenti collegati tra cui: a) la indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità da parte dei singoli avvocati interessati, la formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e la scelta dei singoli patrocinatori in modo discrezionale e, se possibile, secondo criteri di rotazione e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (es. consequenzialità e complementarietà degli incarichi oppure rilevante urgenza di provvedere); b) la comunicazione del codice identificativo gara onde consentire la tracciabilità dei conseguenti flussi finanziari (i pagamenti, in altre parole, dovranno essere effettuati su conti dedicati anche a più affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni); c) il versamento del contributo ANAC onde consentire la vigilanza, da parte di tale autorità, circa il rispetto di taluni principi di “concorrenzialità minima”.

2. La quaestio legis – La ricostruzione della V Sezione del Consiglio di Stato.

Ricostruita la cornice normativa e le effettive applicazioni, si esaminano le contestazioni poi oggetto della pronuncia di rinvio del maggio del 2026.

A) Si contesta la impostazione del legislatore interno. Si sostiene che l’esclusione dalle regole sugli appalti, per i servizi legali saltuari, dovrebbe essere integrale e non temperata ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione. L’esclusione – pertanto – secondo questa tesi deve estendersi anche ai principi di derivazione eurounitaria i quali prevedono, come detto, il rispetto di criteri minimi di concorrenzialità. Si sostiene la esclusione integrale e non la mera procedura cd. superalleggerita. Si richiama, a sostegno di tale impianto difensivo, la sentenza della Corte di giustizia UE (causa C-264/18 del 6 giugno 2019) secondo cui tali incarichi hanno natura fiduciaria e dunque darebbero luogo a contratti non altrimenti “comparabili” con gli altri servizi sottoposti alle direttive in materia di appalti. La richiamata Sentenza precisa che “Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” (par. 35). Ed ancora: “Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare (par. 36) … Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (par. 38). Infine: “Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva” (par. 38).

In altri termini, secondo la sentenza della sentenza Corte di Giustizia del 6 giugno 2019 in causa C-264/2018, due sono gli elementi che caratterizzano ontologicamente le prestazioni di servizi legali esclusi dall’applicabilità della normativa in materia di appalti e che collocano le stesse – quantomeno ordinariamente – al di fuori delle logiche della procedura concorsuale: – da un lato, il rapporto intuitu personae tra il cliente ed il suo avvocato caratterizzato dalla fiducia che unisce il primo al secondo (punto 36); – dall’altro, “la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente, il cui oggetto consiste tanto nel salvaguardare il pieno esercizio dei diritti della difesa dei singoli quanto nel tutelare il requisito secondo il quale ogni singolo deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato”, riservatezza che potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (punto 37).

Si richiama la circostanza che tali incarichi per il loro carattere saltuario e occasionale sono riconducibili alla categoria dei contratti d’opera intellettuale e non degli appalti di servizi, con conseguente non applicabilità al regime dei suddetti servizi legali, del relativo codice dei contratti pubblici e dunque l’impossibilità di ricorrere a forme anche soltanto più attenuate di concorrenzialità per l’affidamento di simili incarichi. La libertà nella scelta del difensore e soprattutto la riservatezza non sarebbero altrimenti coniugabili con l’esigenza di descrivere e precisare, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso, dunque “non appaltabili”.

La prassi legittimata dalla normativa interna, secondo la tesi dell’associazione che propone appello e che ha il merito di compulsare il Consiglio di Stato sul punto, realizza una indebita “burocratizzazione” degli incarichi legali (con conseguente violazione del divieto di gold plating, nozione questa con cui si indica l’eccedenza rispetto agli obblighi minimi di una direttiva UE, c.d. over-compliance);

B) Sulla scorta delle pregresse considerazioni, il Consiglio di Stato ha ravvisato l’opportunità che i quesiti e le criticità emerse in seno al processo debbano essere – necessariamente – sottoposte all’esame della Corte di giustizia UE in considerazione sia delle vesti di giudice di ultima istanza che il Consiglio di Stato – quale giudice di ultima istanza – ricopre ai sensi dell’art. 267 TFUE, sia degli argomenti ulteriormente proposti dalle parti e di un orientamento non ancora del tutto consolidato sul piano della giurisprudenza interna.

Tuttavia, il Giudice del Rinvio ha ritenuto – in ogni caso – definire alcune puntualizzazioni. In particolare, ha precisato che la Direttiva UE appalti 2014/24 giustifica ma non impone altresì, agli stati membri, l’esclusione di simili servizi legali dalle norme sull’evidenza pubblica. Precisa che in ogni caso, l’art. 10 della direttiva esclude per tali servizi legali le norme sull’aggiudicazione ma non anche il rispetto di taluni principi di stretta derivazione eurounitaria (concorrenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione, trasparenza e proporzionalità). Evidenzia che – in tal senso – la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe tra l’altro idonea al raggiungimento di taluni obiettivi e segnatamente:

i) un adeguato bilanciamento tra: buon andamento della PA (sotto il profilo della spendita di denaro pubblico) e principi di concorrenza (ossia libertà di prestazione di servizi e diritto di stabilimento) da un lato; diritto di difesa (ossia di poter scegliere il proprio difensore) e fiduciarietà dell’incarico legale dall’altro lato;

ii) un buon compromesso nel rapporto di sicuro non privo di una certa tensione tra esigenze di “procedimentalizzazione”, la quale potrebbe definirsi temperata in quanto non vengono descritti in modo analitico i passaggi ed i criteri in base ai quali affidare tali incarichi, e aspetto “fiduciario” che non viene del tutto obliterato ma resta comunque ammesso in casi di particolare evenienza come la complementarità e consequenzialità tra incarichi oppure la urgenza di provvedere;

iii) il rispetto sostanziale di quanto al riguardo stabilito nei punti 35 – 40 della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 dal momento che, con tale procedura “superalleggerita” (o, se si preferisce, “a concorrenzialità ridotta”), non vengono in alcun modo descritti e precisati, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso: di qui la salvaguardia altresì di taluni valori, specificamente evidenziati nella richiamata giurisprudenza eurounitaria, quali quello della più ampia discrezionalità nella scelta del difensore e della riservatezza nel rapporto tra cliente (PA) ed avvocato.

Ne consegue da quanto detto e ricostruito che i Giudici di Palazzo spada hanno ritenuto che l’ordinamento eurounitario, per i servizi legali (tutti), non sembra imporre ma neppure vietare l’osservanza di alcune procedure comparative.

Sostiene altresì che i suddetti incarichi possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti.

Afferma la inesistenza della violazione del divieto di gold plating, richiamando a sostegno la pronuncia della Corte costituzionale del 27 maggio 2020, n. 100, e il parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 855 del 1° aprile 2016, ove è stato chiarito che il suddetto divieto “ben può trovare … un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti … più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali”. Ed ancora: “il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli oneri non necessari, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive”;

In questa prospettiva:

a) la comunicazione CIG, attraverso il monitoraggio dei flussi finanziari di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni, risponde a fondamentali esigenze di prevenzione da infiltrazione malavitose nonché alla correlata necessità di garantire il buon andamento della PA (art. 97 Cost.) la quale deve poter contrarre e coltivare più in generale rapporti con soggetti che non siano coinvolti in vicende legate alla criminalità organizzata;

b) il contributo ANAC costituisce ad ogni modo il frutto di una scelta pro-concorrenziale più ampia (ma non per questo vietata) che si traduce, in concreto, nell’utilizzo di strumenti di concorrenzialità ridotta o minima attraverso interpelli, formazione di elenchi di professionisti e rotazione degli incarichi ove possibile. Da tanto discende l’esigenza di prevedere, in capo ad ANAC, una vigilanza aggiuntiva anche su tale tipologia di contratti esclusi, e ciò proprio allo scopo di evitare possibili abusi circa il ricorso all’affidamento diretto.

La Sez. V conclude che “il meccanismo introdotto dal legislatore interno: da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum; dall’altro lato, risulti concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.”

Nonostante la posizione del Consiglio di Stato – anche piuttosto netta e marcata e su lunghi tratti condivisibile con riferimento quantomeno all’intenzione di estendere l’ingresso al mercato (anche forense) alle fasce più “deboli” – e primi tra tutti i giovani – lo stesso ha ritenuto che non sussistano le condizioni per applicare la c.d. “teoria dell’atto chiaro”. Si intende con atto chiaro – a partire dalla nota sentenza 6 ottobre 1982 in C.283/81 (Cilfit) – la circostanza in cui l’obbligo di rinvio viene meno quando l’applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciare adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Alla detta a statuizione, conosciuta ormai come teoria dell’atto chiaro, ha fatto seguito nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. sez. lav. 25 ottobre 2002 n. 15105; 23 novembre 2001, n. 14880; sez. I, 7 giungo 2000 n. 7699; 18 febbraio 2000, n. 1804; sez. lav., 1 febbraio 2000 n. 1105; sez. civ. I, 9 maggio 1999 n. 4564; 9 giugno 1998 n. 5673) e del Consiglio di Stato (Sez. VI, 20 ottobre 2004 n. 6884; Sez. IV, 19 giugno 2003 n. 3475; 31 maggio 2003 n. 3047; Sez. VI, 4 ottobre 2002 n. 5255; 1 aprile 2000 n.1885; Sez. V, 23 aprile 1998 n. 478) l’enucleazione di ulteriori casi di esenzione dall’obbligo di rinvio, con riguardo sia alla esistenza di una precedente decisione della Corte comunitaria che abbia già risolto il dubbio interpretativo, sia alla irrilevanza della questione ai fini della definizione della causa. Più precisamente si è affermato che “i giudici di ultima istanza non sono tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite.” (Sez. VI, n. 6884/2004, cit).

Pertanto, il Consiglio di Stato con Ordinanza del 04.05.2026 n. 3462/2026 ha concluso per la presenza dei presupposti di cui all’art. 267 TFUE e quindi la necessità di formulare i quesiti pregiudiziali indicati nella premessa dello scritto. Non si può non notare – e dunque apprezzare – una valutazione fortemente equilibrata del Consiglio di Stato, che non lesina considerazioni chiare e definitive ma allo stesso tempo decide di affidare il goal della vittoria al Giudice europeo.

Non ci resta che attendere – anche con un certo velo di intensa curiosità – la decisione della Corte di Giustizia Europea.

La Sez. V conclude che “il meccanismo introdotto dal legislatore interno: da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum; dall’altro lato, risulti concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico”.